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Dossier à jour de la loi de finances pour 2021

Dossier de synthèse

Comment licencier un salarié pour motif personnel ?

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1. La phase de l'entretien préalable

1. 1. Comment convoquer un salarié à l'entretien préalable ?

Au terme des articles L.1232-2 et suivants du Code du travail, la première formalité à réaliser est la convocation à un entretien préalable.

La convocation doit émaner de l'employeur. En application de l'article L 1232-6 du Code du travail, il n'est pas possible à un employeur de donner mandat à une personne étrangère à l'entreprise pour conduire la procédure de licenciement jusqu'à son terme. C'est ce qu'a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt du 7 décembre 2011 (pourvoi n° 10-30222). Dans cette affaire, le salarié avait été convoqué à un entretien préalable au licenciement par lettre signée du cabinet d'expert comptable de l'entreprise. Or, le cabinet d'expertise comptable étant une personne étrangère à l'entreprise, il ne pouvait conduire la procédure de licenciement ce dont il résultait que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse.


En d'autres termes, quels que soient l'effectif de l'entreprise, l'ancienneté du salarié et les griefs qui peuvent lui être reprochés, la convocation à l'entretien préalable est obligatoire, y compris en cas de faute grave ou lourde.
La convocation doit contenir l'indication non équivoque qu'un licenciement est envisagé(Cass. soc., 16 janv. 2007, no 05-43.443), ce qui est important car, en principe, aucune décision définitive n'est censée être prise.
Le Code du travail n'impose pas de mener l'entretien préalable pendant un jour habituellement travaillé par le salarié ni même pendant ses horaires de travail. L'entretien préalable peut tout à fait avoir lieu en dehors du temps de travail (Cass. soc., 7 avr. 2004, no 02-40.359).
L'employeur peut fixer l'entretien soit au lieu de travail du salarié, soit au siège social de l'entreprise.
La lettre doit indiquer au salarié qu'il peut, au cours de l'entretien, se faire assister par un salarié appartenant à l'entreprise. Si l'entreprise n'a pas de représentant du personnel (et uniquement dans ce cas), il faut mentionner, en outre, la possibilité de se faire assister par un conseiller extérieur inscrit sur une liste dressée par le Préfet.

La jurisprudence a toutefois exclu la possibilité pour un huissier de justice d'assister à un entretien préalable. Ce dernier ne peut donc que notifier la convocation audit entretien (Cass. soc. 30 mars 2011).

Dans un arrêt du 26 janvier 2010, la Cour de cassation a considéré que si le salarié convoqué à l'entretien préalable avait manifesté le choix de se faire assister et que son conseiller arrive en retard à l'entretien préalable, le fait de commencer ledit entretien avant son arrivée ne constitue pas une irrégularité de procédure.
En effet, selon les juges, l'arrivée tardive du conseiller du salarié à l'entretien préalable au licenciement n'a pas pour effet de rendre la procédure de licenciement irrégulière.

Le Code du travail prévoit deux possibilités de convocation, selon l'article L.1232-2 du Code du travail : soit par lettre recommandée (même si rien ne l'impose, il est vivement préférable de prévoir un envoi avec accusé de réception), soit par lettre simple remise en main propre contre récépissé. Il est alors important que le salarié mentionne la date de réception ; cela permet de vérifier que la convocation du salarié a été faite dans un délai suffisant par rapport à la date de l'entretien.

Une autre possibilité, a été retenue dans un arrêt rendu par la chambre sociale le 30 mars 2011, celle consistant à faire appel à un huissier de justice. La Cour de cassation retient ainsi que la remise par voie d'huissier de justice ne constitue pas une irrégularité de la procédure de licenciement.

Le cas particulier du salarié malade: Son contrat de travail est suspendu pour raison de santé et il ne être licencié avant l'expiration d'un certain délai, il est protégé pendant cette période par la clause de garantie d'emploi. La Cour de Cassation dans un arrêt du 29 juin 2011énonce que si la convention collective comporte une clause de garantie d'emploi en faveur des salariés malades, c'est la date de la lettre de convocation à l'entretien préalable qui sera retenue pour vérifier que le délai de protection est respecté.

Le cas particulier du salarié protégé: certaines conventions collectives ou règlements intérieurs instituent une procédure particulière de licenciement qui vient s'ajouter à la procédure légale, s'agissant des salariés protégés. Ainsi, en cas de litige, le licenciement prononcé en méconnaissance d'une telle procédure est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Dans ce cadre, l'employeur ne doit pas simplement aviser le salarié de l'existence de cette procédure, il doit aussi s'assurer que ce dernier est en mesure d'en bénéficier. Dans une affaire examinée par la Cour de cassation en date du 14 mars 2012 (Cass. soc. 14 mars 2012, n° 10-24247), la convention collective imposait à l'employeur qui envisageait de licencier un salarié de l'informer de la faculté de saisir pour avis une commission paritaire nationale. L'employeur avait bien avisé le salarié de ce droit mais il ne lui avait pas indiqué l'adresse de cette commission dans la lettre de convocation à l'entretien préalable. De plus, l'exemplaire de la convention collective à disposition des salariés dans l'entreprise n'était pas à jour et contenait une adresse erronée. Le salarié a envoyé un courrier qui lui a été retourné pour cause d'adresse erronée. Sa seconde démarche étant hors délai, elle a été frappée de forclusion. Les juges ont dès lors considéré que le salarié n'avait pas été mis en mesure de bénéficier effectivement de la garantie prévue par la convention collective et ont déclaré le licenciement sans cause réelle et sérieuse. En conclusion, il ne suffit donc pas que l'employeur informe le salarié de son droit de saisine d'une commission, il doit aussi donner l'adresse de cette commission au salarié, soit en la lui indiquant dans la lettre de convocation à l'entretien préalable, soit en lui laissant à disposition un exemplaire à jour de la convention collective applicable lorsque l'adresse y figure, soit en lui laissant à disposition un exemplaire à jour de la convention collective applicable lorsque l'adresse y figure.

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LES COMMENTAIRES
FLORENCELE 20/03/2013 À 08:02:34

beaucoup de renseignements en un seul clic

MICHELE 13/10/2011 À 13:58:21

J'ai envoyé une lettre de rupture conventionnelle il y a 15 jours à mon employeur, pas de réponse. Je suis en ALD pour dépression suite au stress. Je ne veux plus occupé se travail car trop de tension avec mon employeur.Que dois-je faire?Dois-je le relancer par courrier? Il n'y a plus de communication entre l'entreprise et moi.Le médecin du travail doit-il me mettre en inaptitude?Chose qu'il m'avait proposé.

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Modifié le 21/10/2015 à 07:54:01

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