La création de société: la reprise des actes et les nullités

Le plus souvent les dirigeants n'attendent pas le jour de l'immatriculation pour débuter leur activité.

En général, les fondateurs de la société vont commencer à accomplir des actes pour le compte de la société en formation. Il peut s'agir de la recherche d'un local commercial ou encore l'ouverture d'un compte bancaire.

En général les locaux sont loués avant l'immatriculation, il peut alors y avoir des frais d'électricité, et d'eau.

Comment une société qui n'existe pas peut-elle être contractante ?

Nous avons vu précédemment que la société qui n'est pas immatriculée n'a pas de personnalité juridique. Elle ne peut donc pas prendre à son compte des engagements et conclure des contrats.

L'article 1843 du Code civil répond à cette exigence : « Les personnes qui ont agi au nom d'une société en formation avant l'immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. La société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits qui sont alors réputés avoir été dès l'origine contractés par celle ci ».

Selon la Cour de cassation (Cass, 13 décembre 2011), la reprise des engagements par la société ne peut résulter que :
- de la signature par les associés des statuts auxquels est annexé un état des actes accomplis pour le compte de la société,
- ou d'un mandat donné par les associés avant l'immatriculation de la société à l'un ou plusieurs d'entre eux, ou au gérant non associé, et déterminant, dans leur nature ainsi que dans leurs modalités, les engagements à prendre,
- ou encore, après l'immatriculation, d'une décision prise, sauf clause contraire des statuts, à la majorité

Ce sont donc les associés fondateurs, ou l'un d'eux qui va passer les actes nécessaires au démarrage de l'activité pour le compte de la société.

Une fois la société constituée, la société pourra reprendre à son compte les actes passés lors de sa formation et ainsi libérer le fondateur de ses engagements.

La reprise ne peut concerner que des actes juridiques passés pour le compte de la société et non pas des faits juridiques.

Les textes organisent trois systèmes de reprise des actes passés pour le compte de la société en formation :

- l'acte a été passé avant la signature des statuts : dans ce cas, lors de la rédaction des statuts les fondateurs devront rédiger une annexe aux statuts qui sera signée par la totalité des fondateurs le jour de la signature des statuts. Il faudra prendre garde à lister tous les actes passés pour le compte de la société en formation,
- l'acte passé avant toute immatriculation de la société : le contrat passé par une société avant sont immatriculation, c'est à dire par une société dépourvue de toute personnalité juridique est frappé de nullité absolue : il ne peut pas être confirmé ou ratifié par un acte d'exécution postérieur à l'immatriculation et le cocontractant de la société peut invoquer sa nullité. C'est la solution qui résulte d'un arrêt de la Cour de cassation du 21 février 2012 (Cass. com., 21 février 2012 n°10-27.630, Scté Dolce Vita c/ Scté One).

- l'acte a été passé entre la rédaction des statuts et l'immatriculation de la société : si les actes étaient prévisibles lors de la signature des statuts, les associés peuvent donner mandat à l'un d'eux pour accomplir des actes avant l'immatriculation. Dans cette hypothèse, l'immatriculation de la société emportera reprise des actes passés pour son compte,

- l'acte a été passé après l'immatriculation de la société au RCS : dans ce cas, il faudra une décision explicite de la société pour reprendre l'acte passé. Il faudra donc réunir les associés en assemblée générale afin de statuer sur la reprise. 

Lorsque le fondateur passe un acte pour le compte de la société en formation, celui-ci doit indiquer dans l'acte sa qualité, mais aussi qu'il agit pour le compte de la société en formation.

Par exemple, il faudra indiquer au pied du contrat :

« Monsieur _________ (Civilité), agissant au nom et pour le compte de la société en formation___________ (Dénomination sociale) ».

En cas de reprise des actes accomplis pour le compte de la société, la reprise sera rétroactive. Ainsi, l'acte sera réputé avoir été accompli par la société dès son origine.


Si la société ou les associés refusent la reprise d'un acte passé par l'un des fondateurs, l'article 1843 du Code civil prévoit que les personnes qui ont conclu les actes non repris sont responsables.