Obligation de retour et rupture conventionnelle

Bonjour,

Ne voulant pas vous laisser sans réponse je vais essayer de répondre à certaines de vos préoccupations, laissant les personnes plus spécialisées compléter. Je commence par la fin!

Concernant la rupture conventionnelle :

Tous les employeurs et tous les salariés titulaires d'un CDI peuvent conclure une rupture conventionnelle.

Quelques cas cependant peuvent y faire obstacle :

Les salariés bénéficiant d'une protection en raison d'un mandat qu'ils exercent peuvent également en conclure. Toutefois, cette rupture conventionnelle est soumise à l'autorisation de l'inspecteur du travail dans les conditions de droit commun.

En revanche, les salariés dont le contrat est suspendu pour cause de maladie, d'accident du travail, de maladie professionnelle ou de maternité et ceux contre lesquels une procédure de licenciement a été engagée ne peuvent pas conclure une telle rupture.

Dans votre cas, cette restructuration peut être liée à une compression d'effectifs ultérieure (licenciement des salariés n'acceptant pas la modification des contrats de travail).

Dans ce cas l'article L. 1233-1 du Code du travail précise que les dispositions relatives au licenciement pour motif économique ne s'appliquent pas aux ruptures conventionnelles. Cette exclusion vise, à la lettre du texte, non seulement la consultation des institutions représentatives du personnel et l'établissement éventuel d'un plan de sauvegarde de l'emploi (si plus de 10 salariés sont concernés), mais aussi la recherche préalable de reclassement, l'application des critères fixant l'ordre des licenciements et la priorité de réembauchage.

Il ne faut surtout pas en déduire que des ruptures conventionnelles peuvent intervenir dans le cadre d'une réorganisation ou de difficultés économiques pour procéder aux suppressions d'emplois qui en résultent sans consulter au préalable les IRP.

La rupture conventionnelle pourrait donc conduire à un détournement de procédure alors même que l'origine économique de la rupture et son caractère imputable à l'entreprise ne sont pas contestables.

Pour s'en convaincre, il convient de rappeler que l'accord interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail dispose que : ' Sans remettre en cause les modalités de rupture existantes du CDI, ni porter atteinte aux procédures de licenciements collectifs pour cause économique engagées par l'entreprise, il convient, par la mise en place d'un cadre collectif, de sécuriser les conditions dans lesquelles l'employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie '.
L'administration est également très claire sur ce point (Circ., 17 mars 2009 précitée, ' 1.2) : ' Il convient d'être particulièrement vigilant sur les ruptures conventionnelles qui seraient conclues en vue de contourner les garanties en matière de licenciements économiques et collectifs '.

Si l'entreprise supprime des emplois au moyen de ruptures conventionnelles, la Direction du travail risque de sanctionner cette irrégularité en refusant d'homologuer la ou les rupture(s). L'envoi de plusieurs demandes d'homologation dans un temps rapproché peut éveiller de ce point de vue de sérieux soupçons : ' Le caractère coordonné et organisé des ruptures conventionnelles peut ['] constituer un indice additionnel ' permettant de conclure à un tel contournement (Circ., 17 mars 2009 précitée).

De leur côté, les représentants du personnel refuseront probablement de rendre un avis sur un projet de réorganisation qui impliquerait des suppressions de poste alors qu'aucun plan de sauvegarde de l'emploi n'est mis en place.

En outre, certains magistrats restent eux aussi vigilants et n'hésiteront pas à prononcer la nullité des ruptures conventionnelles négociées en lieu et place d'un licenciement économique. La plus grande prudence s'impose donc !

Il semble donc résulter de l'article L. 1233-1 du Code du travail, que la rupture conventionnelle n'échappe aux dispositions relatives au licenciement économique que si elle n'a pas de lien direct avec des difficultés actuelles ou à venir.

L'administration rappelle pour sa part qu'' un contexte économique difficile pour l'entreprise, voire un PSE circonscrit à d'autres emplois, ne sont pas à eux seuls suffisants pour exclure l'application de la rupture conventionnelle '. Autrement dit, ce n'est pas parce qu'un établissement procède à des licenciements économiques que, pour d'autres postes (notamment ceux non touchés directement par la restructuration), les ruptures conventionnelles sont ' interdites '.

Sinon pour le reste :

Le repreneur doit, en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail, poursuivre le contrat initial qui se maintient aux mêmes conditions (Cass. soc., 29 oct. 2003, no 01-43.719). Il peut cependant lui apporter des aménagements qui obéissent aux principes qui permettent de distinguer le changement des conditions de travail de la modification du contrat et auxquels il suffit de renvoyer.

Il suffit de préciser ici que l'employeur ne peut utiliser son pouvoir de modification pour faire échec à l'application de l'article précité (par exemple, transformer un contrat à durée indéterminée en contrat à durée déterminée, inviter le salarié, par la conclusion d'un contrat modifié, à renoncer à l'ancienneté acquise ; convenir, le jour même du transfert, d'une modification de la rémunération tendant à éluder les dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du travail : Cass. soc., 9 mars 2004, no 02-42.140 ; proposer une modification s'analysant en une rétrogradation faisant échec à l'article précité, et que le salarié peut refuser sans que ce refus soit constitutif d'une cause réelle et sérieuse de licenciement : Cass. soc., 14 janv. 2004, no 01-45.126, Bull. civ. V, no 9, p. 8). ' Réf votre première question. '

Mais il peut procéder à une novation du contrat, lorsque le salarié s'oblige en connaissance de cause. Ainsi il a été jugé que le contrat repris pouvait être résilié par accord des parties et être remplacé par un nouveau contrat comportant de nouvelles clauses (Cass. soc., 17 sept. 2003, no 01-43.687, Bull. civ. V, no 232). Le juge se réserve le pouvoir d'apprécier si la modification fait ou non échec aux effets d'ordre public de l'article L. 1224-1 du Code du travail (Cass. soc., 7 mars 1979, no 77-41.228, Bull. civ. V, no 204 ; Cass. soc., 17 sept. 2003, précité, qui réserve le cas de la fraude, arrêts du 9 mars 2004 et du 14 janvier 2004 précités).

Si la modification intervient dans des conditions régulières, elle est opposable aux salariés qui ne peuvent, sauf collusion frauduleuse entre les deux employeurs, reprocher quoi que ce soit au cédant (Cass. soc., 20 oct. 2004, no 03-44.826).

Il faut, en outre, rappeler que la modification d'un élément essentiel ou contractualisé du contrat requiert l'accord du salarié et, qu'en cas de refus, l'employeur ne peut que licencier ou renoncer au projet de modification.

Le nouvel employeur conserve le pouvoir de direction et le pouvoir disciplinaire : il peut sanctionner le salarié pour des faits commis sous l'autorité de son prédécesseur si la prescription n'est pas acquise (Cass. soc., 29 mai 1990, no 87-40.151, Bull. civ. V, no 242).

Un arrêt ancien a jugé que le nouvel employeur pouvait imposer une période d'adaptation au salarié, de laquelle dépendra le maintien de son contrat (Cass. soc., 25 mai 1971, no 70-40.330, Cah. prud'h. 1971, p. 196). Une telle pratique est illicite. Les clauses d'essai introduites dans les contrats en cours font échec à l'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail (Cass. soc., 7 mars 1979 précité ; Cass. soc., 31 mars 1998, no 95-44.889, Bull. civ. V, no 185) ; or, la période d'adaptation n'est qu'une modalité de la période d'essai.

En toute hypothèse, illicite au regard de l'article L. 1224-1 du Code du travail, l'instauration d'une période d'essai en cours de contrat de travail (à l'occasion d'une promotion) n'est pas admise par la Cour de cassation.

En cas de reprise d'une entité économique par un service public administratif, la personne publique doit proposer au salarié un contrat de droit public de la même nature que le précédent, respectant les conditions substantielles de ce dernier. La proposition d'un ' contrat de droit public ' n'est qu'une application de la loi du 26 juillet 2005 (L. no 2005-843, 26 juill. 2005, art. 20, voir no 1948 ) ; constitue-t-elle une modification du contrat de droit privé que le salarié peut refuser sans être tenu pour démissionnaire ? La loi n'en dit rien ; elle ne qualifie la rupture du contrat de travail en licenciement que lorsque le salarié refuse la modification de son contrat, modification qu'elle limite, semble-t-il, au cas où la proposition de la personne publique ne reprend pas ' les conditions substantielles du contrat ' de droit privé, et notamment la rémunération.

Cordialement,