Clause de non concurence
Démission

Merci pour ces précisions.

D'après ces indications, il me semble que la clause de non concurrence ne puisse pas être remise en cause quant à son champ d'application géographique ou temporel, sauf à démontrer que ces deux conditions rendent totalement impossible l'exercice de la profession à l'échelle de l'ile tout entière.

En revanche, puisqu'elle ne donne lieu à aucune contrepartie financière en faveur du salarié, elle devra être annulée par le conseil des prud'hommes.

Si la salariée respecte malgré tout cette clause de non concurrence, c'est elle qui pourra demander au conseil des prud'hommes de condamner son ex-employeur à lui verser une contrepartie financière, qui a la nature d'un salaire, qu'il conviendra de fixer en fonction de situations comparables (par ex. la convention collective des VRP fixe à 30 % l'indemnité de non ocncurrence).

La consultation de la convention collective des kinés salariés vous apportera peut-être des indications plus précises, sinon il faut partir à la recherche d'infos sur ces situations comparables.

Bien Cordialement,

La clause de non-concurrence doit obligatoirement comporter une contrepartie financière.
Cette condition de validité résulte de trois arrêts de la chambre sociale de la Cour de cassation du 10'juillet 2002':

''Attendu qu'une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable aux intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives'' (Cass. soc., 10'juill. 2002, no'00-45.387, Bull. civ.'V, no'239'; Cass. soc., 10'juill. 2002, no'99-43.334, Bull. civ.'V, no'239'; Cass. soc., 10'juill. 2002, no'00-45.135, Bull. civ.'V, no'239).

La Cour de cassation a ainsi opéré un revirement radical de jurisprudence puisqu'elle considérait auparavant qu'une clause de non-concurrence était parfaitement valable même si elle ne comportait pas de contrepartie pécuniaire (Cass. soc., 18'juill. 2001, no'99-41.424), sauf bien sûr dispositions conventionnelles contraires.

Ces arrêts, rendus sous le visa de l'article L.'1121-1 du Code du travail (ancien article L.'120-2), exigent donc au nom du principe de proportionnalité, d'indemniser le salarié des contraintes pesant sur lui après la rupture du contrat de travail.


Le défaut de référence expresse dans la clause à une contrepartie financière constitue donc une cause de nullité de la clause de non-concurrence, à moins que la convention collective prévoit une telle contrepartie.

Ce principe ne souffre aucune exception. Que la rupture du contrat intervienne à l'initiative de l'employeur ou du salarié, une contrepartie pécuniaire doit être prévue au contrat. Ainsi, il a été jugé qu'une clause de non-concurrence qui ne prévoyait le versement d'une contrepartie pécuniaire qu'en cas de rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur méconnaissait la liberté fondamentale du salarié d'exercer une activité professionnelle et, comme telle, était nulle (Cass. soc., 31'mai 2006, no'04-44.598, Bull. civ.'V, no'198). Est également nulle pour les mêmes motifs la clause de non-concurrence qui ne prévoit le versement d'une contrepartie pécuniaire qu'en cas de rupture du contrat de travail à l'initiative du salarié (Cass. soc., 27'févr. 2007, no'05-44.984, Bull. civ.'V, no'32).

Dans le même ordre d'idées, la Cour de cassation considère que les parties ne peuvent dissocier les conditions d'ouverture de l'obligation de non-concurrence de celles de son indemnisation. Un contrat de travail ne peut donc prévoir que l'employeur est exonéré du versement de la contrepartie pécuniaire en cas de rupture du contrat pour faute grave du salarié (Cass. soc., 28'juin 2006, no'05-40.990, Bull. civ.'V, no'231'; dans le même sens, à propos d'une convention collective': Cass. soc., 4'juin 2008, no'04-40.609, Bull. civ.'V, no'123 et sur l'application du Code de commerce local applicable aux départements du Haut-Rhin, Bas-Rhin et de la Moselle': Cass. soc., 16'déc. 2008, no'05-40.876, Bull. civ.'V, no'251).

Quid des clauses de non-concurrence conclues sous l'empire de la jurisprudence antérieure qui ne comportent pas de contrepartie pécuniaire. La réponse se trouve dans les arrêts du 10'juillet 2002': elles sont nulles et non avenues. En effet, le revirement dispose non seulement pour l'avenir mais aussi pour toute situation passée. Son effet est pleinement rétroactif.

Cette solution a été confirmée ultérieurement par la Cour de cassation, celle-ci énonçant que ''la sécurité juridique, invoquée sur le fondement du droit à un procès équitable prévu par l'article'6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme, ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence immuable, l'évolution de la jurisprudence relevant de l'office du juge dans l'application du droit''. Dès lors, un salarié peut revendiquer le bénéfice de la jurisprudence du 10'juillet 2002, qui fait de la contrepartie pécuniaire une condition de validité de la clause de non-concurrence, alors même que son licenciement est antérieur (Cass. soc., 7'janv. 2003, no'00-46.476'; dans le même sens': Cass. soc., 25'févr. 2004, no'02-41.306).

Solution identique dans un arrêt du 17'décembre 2004, mais basée sur un autre fondement juridique, la Cour de cassation considérant que ''l'exigence d'une contrepartie financière à la clause de non-concurrence répond à l'impérieuse nécessité d'assurer la sauvegarde et l'effectivité de la liberté fondamentale d'exercer une activité professionnelle''. Dès lors, loin de violer les articles'1, 2 et 1134 du Code civil et l'article'6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, la cour d'appel en a fait une exacte application en décidant que cette exigence était d'application immédiate (Cass. soc., 17'déc. 2004, no'03-40.008, Bull. civ.'V, no'346'; dans le même sens': Cass. soc., 30'mars 2005, no'03-41.911).

Le salarié qui a respecté une clause de non-concurrence, illicite en l'absence de contrepartie financière, peut alors prétendre à des dommages et intérêts (Cass. soc., 18'mars 2003, no'00-46.358, Bull. civ.'V, no'98'; Cass. soc., 24'juin 2003, no'01-42.339'; Cass. soc., 19'oct. 2005, no'04-40.803).

Une cour d'appel ne peut donc valablement rejeter la demande d'un salarié en paiement d'une somme à titre de contrepartie financière de la clause de non-concurrence contenue dans son contrat de travail au motif que celle-ci n'est pas assortie d'une telle contrepartie (Cass. soc., 29'janv. 2003, no'00-44.882, Bull. civ.'V, no'27).

En effet, le respect par le salarié d'une clause de non-concurrence illicite, faute de comporter une contrepartie pécuniaire, lui cause nécessairement un préjudice dont il appartient au juge d'apprécier l'étendue. Une cour d'appel ne peut donc valablement rejeter la demande en paiement de dommages et intérêts d'un salarié au motif que celui-ci n'avait produit aucun élément établissant la nature et l'étendue de son préjudice (Cass. soc., 11'janv. 2006, no'03-46.933, Bull. civ.'V, no'8). Il incombe en effet à l'employeur, qui s'oppose à la demande en paiement de dommages et intérêts de ce chef, de prouver que le salarié n'a pas respecté cette clause (Cass. soc., 22'mars 2006, no'04-45.546, Bull. civ.'V, no'120).

Ces dommages et intérêts, alloués en réparation du préjudice que le salarié a subi du fait que l'employeur lui a imposé une clause nulle portant atteinte à sa liberté d'exercer une activité professionnelle, peuvent être souverainement évalués par les juges du fond au montant de la somme prévue au profit de l'employeur si le salarié avait violé la clause (Cass. soc., 29'avr. 2003, no'01-42.026, Bull. civ.'V, no'143).

Il est bien entendu que si le salarié, lié par une clause de non-concurrence atteinte de nullité, a exercé après la rupture de son contrat de travail l'activité interdite par la clause, il ne justifie d'aucun préjudice et ne peut donc prétendre au versement de dommages et intérêts (Cass. soc., 12'oct. 2005, no'03-46.752). Mais il ne peut pas, pour autant, être condamné à payer à son ancien employeur une indemnité pour violation de la clause (Cass. soc., 30'mars 2005, no'02-46.114). Et dès lors qu'il a respecté cette clause durant une certaine période après la rupture du contrat de travail, le salarié est en droit de percevoir des dommages et intérêts au titre de cette période (Cass. soc., 15'mars 2006, no'03-45.031, Bull. civ.'V, no'109).

On peut noter que le moyen tiré de l'absence de contrepartie financière peut être soulevé d'office par le juge. Tel était le cas d'ailleurs dans les arrêts du 10'juillet 2002. Ainsi, ''toutes ces clauses sont vouées à l'annulation ou à l'absence d'effet puisque (') le juge devra soulever d'office le moyen tiré de la nullité de la clause pour défaut de contrepartie'' (C.'Charbonneau, ''Renouveau des clauses de non-concurrence'', Cah. soc. barreau Paris, no'144, p.'434).

Par ailleurs, l'exécution d'une clause de non-concurrence dépourvue de contrepartie financière étant de nature à caractériser un trouble manifestement illicite, le juge des référés, sans annuler la clause, a le pouvoir de la déclarer inopposable au salarié (Cass. soc., 25'mai 2005, no'04-45.794, Bull. civ.'V, no'180). En l'espèce, le salarié, qui avait effectivement commis des actes de concurrence, avait préféré prévenir tout litige en demandant en référé l'inopposabilité de la clause, et non sa nullité. On peut en effet douter qu'il entre dans les pouvoirs du juge des référés de prononcer une telle nullité.

Observations

Au regard de cette solution, il peut donc sembler judicieux aux employeurs d'anticiper en libérant d'emblée le salarié de sa clause de non-concurrence dont il sait qu'il ne pourra en demander l'exécution faute de contrepartie financière, afin d'éviter soit une assignation devant le juge des référés si le salarié entend se protéger après s'être livré à des actes de concurrence, soit le versement de dommages et intérêts lorsque le salarié a, au contraire, respecté cette clause.

attention votre clause n'est pas assez précise et la question qui se pose est de savoir si c'est un exercice libéral ou salarié?

je ne peux que vous proposez un rendez-vous afin de mieux me présenter votre projet.

Me POULIQUEN
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