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Droit du travail

Abandon ou demission

Mon employeur m'a refuser le rupture conventionnelle je penses qu'il est dans son droit! par contre vu que j'ai déménagé je ne peux plus faire des allés retour(150kl travail domicile) j'ai trouvé un travail ou je vis mais mon employeur me laisse partir si je lui fais un lettre de démission! sachant que je ne pourrais pas faire le mois de préavis dois je la faire ou plutôt faire abandon de poste?!!! merci de bien vouloir m'aider svp!


Question posée le 07/10/2010

Par Celine

Date de la réponse : le 07/10/2010

L'employeur refuse la rupture conventionnelle car c'est vous qui désirez partir. Cela l'obligerait à vous donner des indemnités de licenciements alors que si vous démissionnez, vous n'aurez droit à rien. L'avantage de l'abandon de poste sur la démission c'est que vous auriez droit aux indemnités de Pôle Emploi dans le 1er cas. Mais comme vous avez trouvé un travail, vous n'aurez pas d'indemnités (selon vos revenus). Donc le résultat est le même. Je vous conseille de démissionner car vous n'aurez pas à supporter la pression des lettres de convocation à l'entretien préalable, lettre de licenciement...etc. Si votre employeur accepte de vous dispenser du préavis c'est l'idéal. Vous aurez plus de chance de ce côté là si vous démissionnez plutôt que de lui faire le coup de l'abandon de poste !
Bonne continuation.

Réaction de Celine

à 21:30:41 le 07-10-2010

merci d'avoir répondu! par contre si je démissionne aurais je droit a mon solde de tout compte? ou si il me refuse la dispense du mois de préavis ? lors de mon premier entretien avc mon drh il ma refuser la rupture conventionnelle il ma dis de faire abandon de poste! maintenant il insiste pour que je démissionne! c'est cela qui me laisse perplexe! qui me rend hésitante! il essaye de me joindre par téléphone! dois je lui répondre! je suis perdue! sos! merci

Date de la réponse : le 08/10/2010

Répondez lui et mettez au clair la situation en lui posant les questions directement. Vous pouvez vous appuyer sur la législation que je vous joins sur les 3 sujets qui vous préoccupent.

Le reçu pour solde de tout compte :

a) La remise d'un reçu pour solde de tout compte est-elle obligatoire ?
La loi de modernisation du marché du travail a restauré au reçu pour solde de tout compte son effet libératoire (L. no 2008-596, 25 juin 2008).
Celui-ci doit être établi par l'employeur et remis au salarié qui lui en donne reçu. Il fait l'inventaire des sommes versées au salarié au moment de la rupture du contrat (C. trav., art. L. 1234-20).

b) Doit-on respecter un certain formalisme ?
Le reçu pour solde de tout compte doit être établi en double exemplaire. Mention en est d'ailleurs faite sur le reçu.
Un des deux exemplaires est remis à son signataire.

c) Quand faut-il établir le reçu pour solde de tout compte ?
Le reçu pour solde de tout compte doit, en principe, être signé à la fin du contrat, c'est-à-dire à la fin du préavis, qu'il soit exécuté ou non.

Remarques
Si le salarié est dispensé de l'exécution du préavis, il semble possible de signer le reçu dès le jour du départ de l'entreprise (Cass. soc., 17 janv. 1996, no 92-42.734).

d) Le salarié peut-il contester le reçu ?
Depuis le 26 juin 2008, le législateur a rétabli la faculté, pour le salarié de contester le reçu pour solde de tout compte.
Il dispose ainsi de six mois, à compter de sa signature, pour dénoncer le reçu.
Au-delà de ce délai de six mois, le reçu devient libératoire pour l'employeur des sommes qui y sont mentionnées.



Absence injustifiée et abandon de poste :

Au regard de la jurisprudence, l'abandon de poste se traduit le plus souvent par :
une absence non justifiée du collaborateur pendant un ou plusieurs jours ;
un départ précipité et non justifié du salarié pendant le temps de travail.
Ce comportement ne permet plus, en principe, à l'employeur de considérer le salarié comme démissionnaire (Cass. soc., 22 sept. 1993, no 91-43.580).

Les arrêts concernant les abandons de poste font, en effet, une application stricte du principe selon lequel la démission ne se présume pas. Ainsi, le défaut de réponse à une demande de justification d'absence ne caractérise pas la volonté non équivoque de démissionner (Cass. soc., 17 mars 1994, no 90-42.045).

Tout au plus, l'employeur peut-il sanctionner cette attitude en licenciant le salarié sur le fondement d'une faute pouvant aller, selon les circonstances, jusqu'à une faute grave.

De même, la volonté claire et non équivoque de démissionner n'est pas établie lorsqu'une salariée, après une observation, quitte son travail et ne reparaît pas les jours suivants (Cass. soc., 8 janv. 1992, no 87-43.978, Bull. civ. V, no 9 ; voir également Cass. soc., 3 déc. 2003, no 01-43.584). Elle ne l'est pas davantage lorsque le salarié adresse à son employeur une lettre indiquant qu'il n'avait pas l'intention de démissionner mais qu'il ne retournerait pas travailler (Cass. soc., 2 juill. 1992, no 89-44.260).

Remarques

A titre très exceptionnel, la Cour de cassation a admis que la volonté claire et non équivoque de démissionner est établie, lorsque le salarié à la suite de l'abandon de son travail, a développé une importante activité personnelle dans le même secteur d'activité (Cass. soc., 30 janv. 1997, no 92-41.724 ; voir également Cass. soc., 10 mars 2004, no 02-40.652), ou encore lorsque, après avoir exigé en vain d'être licencié, il s'est montré agressif et ne s'est plus présenté à son travail (Cass. soc., 13 juin 2001, no 99-42.209). Mais ces solutions sont à prendre avec d'infinies précautions (voir notamment Cass. soc., 5 févr. 2003, no 00-43.763 où un salarié n'a pas été considéré comme démissionnaire alors qu'il n'avait pas repris son travail à l'issue de ses congés payés, malgré une mise en demeure de son employeur et qu'il avait demandé à trois reprises d'être licencié pour motif économique).

Le silence du salarié face aux mises en demeure de l'employeur ne permet pas davantage de faire présumer de sa démission. (Cass. soc., 7 févr. 1990, no 87-45.340 ; Cass. soc., 16 avr. 1992, no 89-42.615 ; Cass. soc., 9 oct. 1991, no 88-44.262).

La jurisprudence a admis, dans certains cas, que l'inertie persistante du salarié face aux demandes renouvelées de l'employeur pouvait manifester de sa part une volonté claire et non équivoque de démissionner (Cass. soc., 23 mai 1995, no 91-41.670 ; Cass. soc., 10 mai 1995, no 91-44.668 : non-reprise du travail malgré plusieurs courriers et une sommation par huissier ; Cass. soc., 10 mars 2004, no 02-40.652 qui prend en compte la circonstance que le salarié était inscrit comme demandeur d'emploi : Cass. soc., 12 juill. 2007, no 06-42.582 qui, à propos d'une salariée qui ne s'était plus présentée à son travail depuis plus d'un mois, relève qu'elle a refusé par acte d'avocat la proposition de l'employeur de réintégrer l'entreprise).

Mais la tendance générale vise à écarter la démission (Cass. soc., 13 avr. 2005, no 03-42.467, Bull. civ. V, no 136). Par conséquent, dans une telle configuration, et compte tenu des risques encourus (si les juges écartent la démission, la rupture sera automatiquement requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse, la prudence commande à l'employeur d'engager une procédure de licenciement, l'abandon de poste étant le plus souvent considéré comme une faute grave.

La jurisprudence adopte parfois une attitude très favorable au salarié. Ainsi a-t-elle jugé que le salarié ne pouvait être considéré comme démissionnaire après une absence pour accident du travail sans avis d'arrêt de travail depuis plus de 2 ans (Cass. soc., 7 janv. 1992, no 88-43.203, Bull. civ. V, no 4).

La démission sera d'autant moins admise que l'employeur ne pouvait ignorer la situation réelle du salarié (hospitalisation ...).

Remarques

Certaines conventions collectives prévoient que le salarié qui ne justifie pas, dans un certain délai, de son absence à l'issue d'un congé, est considéré automatiquement comme un démissionnaire. De telles dispositions conventionnelles ne peuvent être admises dans la mesure où ' quelles que soient les stipulations de la convention collective qui ne peut déroger aux dispositions légales et règlementaires, la rupture incombe à l'employeur ' (Cass. soc., 18 déc. 1975, no 74-40.477, Bull. civ. V, no 619 ; Cass. soc., 21 mai 1980, no 78-41.833, Bull. civ. V, no 452 : ne peut être assimilé à un démissionnaire, le salarié qui ne justifie pas son absence à l'issue d'un congé dans les formes et délais prévus dans la convention collective).



La démission

a) Le droit de démissionner

La démission constitue avant tout l'expression d'un droit, le droit de résiliation unilatérale : ' le contrat de travail conclu sans détermination de durée peut cesser à l'initiative d'une des parties contractantes ' (C. trav., art. L. 1231-1).

Déclinaison du principe, à valeur constitutionnelle, de la liberté du travail, le droit de démissionner est un droit d'ordre public auquel le salarié ne peut renoncer par avance et auquel il ne peut être apporté de restriction que limitée et justifiée par les intérêts légitimes de l'entreprise.

b) L'expression d'une volonté claire et non équivoque

On serait tenté de définir la démission comme la rupture du contrat de travail à durée indéterminée à la seule initiative du salarié.
Pour autant, et un abondant contentieux est là pour en témoigner, l'initiative prise par le salarié de rompre son contrat de travail ne traduit pas nécessairement de sa part une volonté réelle de mettre fin aux relations contractuelles.

Aussi la jurisprudence caractérise-t-elle depuis longtemps la démission comme la manifestation d'une volonté claire et non équivoque de rompre le contrat de travail (Cass. soc., 5 nov. 1987, no 84-45.098 ; Cass. soc., 15 janv. 2002, no 00-40.263). Elle la définit très exactement comme ' un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ' (Cass. soc., 9 mai 2007, no 05-40.315, Bull. civ. V, no 70).

Pour être admise comme telle et produire tous ses effets, la démission doit donc s'exprimer librement, c'est-à-dire en dehors de toute contrainte ou pression exercée par l'employeur et de façon explicite, ce qui signifie que la volonté de démissionner ne peut se déduire du comportement du salarié ' absence injustifiée, abandon de poste...

Sont à classer dans la catégorie des ' démissions suspectes ', les démissions dites circonstanciées ou motivées dans lesquelles le salarié formule des reproches à l'égard de son employeur ainsi que la prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail .

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