La garantie d'actif et de passif: la GAP

Les cessions de positions majoritaires ont pour conséquence, bien que réalisées par la voie d'une cession de valeurs mobilières, de transférer à l'acquéreur l'actif mais aussi le passif de la société dont les titres sont cédés.

Le cessionnaire va acquérir des titres emportant propriété d'une universalité comprenant un actif social, mais aussi un passif.

C'est pourquoi, souvent les acquéreurs se bornent à l'achat du fonds de commerce de l'entreprise, sans racheter les titres de la société qui l'exploite.

En effet, lorsque la société a trop de passif, il est préférable pour le cessionnaire de racheter seulement les éléments d'actif du fonds de commerce, et de laisser le cédant faire son affaire du passif social.

Dans le cas d'une vente de fonds de commerce seuls les éléments d'actif sont cédés, le passif restant à la charge du cédant.

Une telle opération est toutefois moins courante dans le cadre de la reprise de société in bonis, car elle est soumise au formalisme contraignant et peut être plus coûteuse fiscalement.

Aussi, sauf à soupçonner un passif particulièrement important, les avocats préfèrent, le plus souvent, procéder par la voie d'une acquisition de titres sociaux.

Afin d'éviter toute mauvaise surprise, l'acquéreur tentera d'approcher au plus près la réalité active et passive de la société cible par la réalisation d'audits préalables plus ou moins approfondis.

Ces audits dits de « pré-acquisition » portent en général sur tous les documents comptables, les annexes de la société, mais aussi les documents relatifs aux employés de l'entreprise, ou au risque environnemental généré par l'exploitation.

Cet audit porte sur les éléments comptables et financiers de l'entreprise, mais aussi en fonction de son activité d'autres audits peuvent être réalisés. Il peut s'agir d'audits sociaux lorsque l'entreprise a une masse salariale relativement importante, ou qu'elle a pris des engagements en termes de retraites, ou d'accords d'intéressement.

Il peut s'agir aussi d'audits environnementaux lorsque la société exerce une activité chimique ou industrielle.

En effet, dans une telle hypothèse le cessionnaire peut vouloir négocier le prix de cession afin de prendre en compte les éventuels coûts de dépollution des sols ou de remise en état.

Les parties et leurs conseils vont étudier l'ensemble des postes « sensibles » dans l'entreprise, afin d'approcher au plus près la réalité active et passive de la société.

Ces audits permettent de déterminer une évaluation correcte de la société, mais aussi déterminent quelle sera l'étendue de la garantie accordée par le cédant.

Le prix de cession des droits sociaux est fixé sur la base d'une évaluation de la société en tenant compte de son actif et de son passif tels qu'ils sont connus au jour de l'évaluation.

Seulement les éléments connus au jour de la cession permettent de donner une évaluation fidèle aux actions transmises, or il apparaît souvent des passifs ignorés par les cédants ou dissimulés par ceux-ci.

Ce nouveau passif vient donc obérer la rentabilité économique de l'opération, et la valeur des titres acquis s'en trouve diminuée d'autant.

A priori, il n'est pas possible après coup de modifier le prix pour lequel la cession a été consentie.

En effet, par application de l'article 1134 du Code civil, et sauf convention contraire, le prix de cession des parts ou actions ne peut pas être modifié après la conclusion du contrat, notamment en raison de l'évolution de la situation patrimoniale de la société intervenue après la cession.

Il existe cependant des garanties légales qui sont prévue par le Code civil et applicable de façon générale à l'ensemble des cessions, il s'agit des garanties constituées par les vices du consentement et les garanties liées au contrat de vente.

Différentes actions sont alors possibles sur le fondement des dispositions du Code Civil :

- La garantie des vices cachés prévue par l'article 1641 du Code civil :

Le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l'usage auquel on la destine, ou qui diminue tellement cet usage, que l'acheteur ne l'aurait pas acquise, ou n'en aurait donné qu'un moindre prix, s'il les avait connus.

Cependant, la jurisprudence est réticente à admettre ce moyen, puisque le vice caché doit rendre impropre le bien à sa destination.

Pour une société, il faut qu'elle soit dans l'impossibilité de poursuivre son activité. Ce serait le cas par exemple d'une société qui aurait déposé son bilan juste après la cession des titres.

- Les vices du consentement :

Les actions des cessionnaires fondées sur les vices du consentement ne prospèrent pas facilement face aux magistrats.

En effet, le cessionnaire est un professionnel il est donc tenu d'une obligation d'information préalable à l'acquisition.

Il est tenu d'une obligation de prudence et de vigilance durant les « dues diligences » de la période de pré-acquisition.

Les praticiens ont donc mis au point des garanties conventionnelles.

La garantie contractuelle accordée par le cédant apparaît comme un outil indispensable à la sécurisation d'une opération de cession de contrôle, que celle-ci intervienne par le biais d'une cession de titres ou à l'occasion d'une augmentation de capital.

Toutefois, il est à noter, que ces garanties conventionnelles ont entraîné ces dernières années un contentieux important qui a eu pour conséquence de créer un régime juridique peu lisible.

Il existe une grande diversité des clauses de garantie consenties à l'occasion.

Nous pouvons en citer quelques-unes :

- La garantie de passif :

Dans ce cas, le cédant s'engage à assumer les dettes survenant après la cession mais dont l'origine est antérieure à celle-ci,

- La garantie d'actif :

Dans ce cas, le cédant s'engage à compenser tout ou partie de la diminution de l'actif survenant après la cession mais dont l'origine est antérieure à celle-ci,

- La garantie d'actif net comptable:

Le cédant s'engage à supporter toute diminution de l'actif net comptable survenant après la cession mais dont l'origine est antérieure à celle-ci,

- La garantie de révision de prix :

Le cédant indemnise le cessionnaire des moins-values affectant les actions cédées du fait de l'apparition de nouvelles dettes par rapport à celle existant au jour de l'achat.

Cette garantie est plafonnée à hauteur du prix de cession, contrairement à la garantie de reconstitution.

Mais il est possible de prévoir une garantie de valeur type indemnitaire stipulée au profit de l'acquéreur et non plafonnée au prix de cession.

En outre, seul l'acquéreur pourra mettre en œuvre la garantie accordée.

- La clause de rentabilité :

Le cédant déclare que pour l'exercice en cours, non encore clos, le résultat net sera égal ou supérieur à un montant déterminé.

Dans cette hypothèse un ajustement est effectué avec un complément de prix, ou une diminution de prix en fonction du résultat atteint.

Il faudra prendre beaucoup de précaution dans la rédaction de la clause. En effet, le cédant et le cessionnaire devront s'entendre parfaitement sur les éléments de détermination du résultat net.

En effet, cette clause est bien souvent l'objet de contestations et il faut souvent avoir recours à un expert judiciaire pour fixer le montant du complément de prix.