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Presomption de prejudice : le retour ?

Publié par Henri PESCHAUD le 11/03/2022 - Dans le thème :

Emploi et vie professionnelle

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Après avoir constaté qu’un chauffeur livreur avait travaillé plus de quarante-huit heures au cours d’une semaine, une cour d’appel l’a cependant débouté de sa demande en dommages et intérêts pour violation de la durée maximale du temps de travail, au motif qu’il « doit démontrer très exactement en quoi ces horaires chargés lui ont porté préjudice et, qu’en l’état des éléments soumis, ce préjudice n’est pas suffisamment démontré ». La Cour de cassation casse cet arrêt. Elle résume elle-même sa décision : « Le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail ouvre droit à réparation »[1].

Cet arrêt annoncerait-il un retour à la jurisprudence de la « présomption de préjudice » qui permettait jusqu’en 2016, au-delà du rétablissement du salarié dans ses droits, de lui attribuer automatiquement des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du seul fait du caractère illégitime de la décision de l’employeur à son encontre[2] ? Explications.

I. Faits et procédure

M. D. a été embauché comme chauffeur livreur par contrat à durée déterminée le 19 juin 2015. A la suite de ses réclamations concernant le non-paiement de ses heures supplémentaires, l’employeur a rompu le contrat de travail le 19 août 2015.

Le conseil des prud’hommes de Tours a condamné l’employeur à payer à M. D. différentes sommes, notamment au titre de paiement d’heures supplémentaires, ainsi que des dommages et intérêts pour violation de la durée légale maximale hebdomadaire du temps de travail.

La cour d’appel d’Orléans a confirmé le jugement du conseil des prud’hommes en ce qu’il condamnait l’employeur à payer « 11,25 heures supplémentaires (qui) devront être payées à hauteur de 150 % puisqu’elles dépassaient les 48 heures hebdomadaires »[3].

Cependant, les juges du second degré ont cassé la disposition de ce jugement concernant  l‘attribution de dommages et intérêts pour violation de la durée maximale du temps de travail, au motif que le salarié ne démontrait pas « très exactement en quoi ces horaires chargés lui ont porté préjudice »[4].

Il s’agissait donc de savoir si la seule violation de la durée maximale légale hebdomadaire absolue du temps de travail de quarante-huit heures[5] entraînait « nécessairement » un préjudice distinct du non-paiement des heures de dépassement, qu’il appartiendrait au juge d’évaluer, ou si le salarié devait apporter la preuve et de l’existence et de l’étendue du préjudice qu’il en a subi.

Retour sur les notions de « préjudice nécessaire » et de « préjudice prouvé » (I), d’autant que la référence à une Directive et une jurisprudence européennes citées abondamment dans cet arrêt permet de s’interroger sur l’hypothèse d’un retour à la jurisprudence antérieure dudit « préjudice nécessaire » (II).

II. La fin du « préjudice nécessaire » en 2016 : une nouvelle jurisprudence parsemée de contradictions

L’arrêt de cassation commenté suscite la curiosité, car la Cour se réfère, pour motiver sa décision, à un arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne du 14 octobre 2010[6], qui contrariait par avance le début de la jurisprudence du « préjudice prouvé » inaugurée par la Haute Juridiction le 13 avril 2016, exigeant du salarié victime d’un manquement contractuel ou légal de son employeur qu’il apporte la preuve de la réalité et de l’étendue de son préjudice, règle assortie d’un certain nombre d’exceptions qui en obscurcissaient la compréhension.

On rappellera la position de la jurisprudence nationale antérieurement à 2016 (A), et son manque de cohérence à travers trois exemples (B).

A. Bref rappel

Pendant une trentaine d’années, la Cour de cassation a considéré que les manquements de l’employeur à ses obligations légales ou contractuelles « cause nécessairement un préjudice devant être réparé », cette véritable présomption irréfragable dispensant le salarié d’apporter la preuve de son préjudice faisant concomitamment obligation aux juges du fond d’en fixer souverainement le quantum[7].

Cette orientation jurisprudentielle a pris fin par une décision du 13 avril 2016 de la chambre sociale, faisant désormais obligation au salarié de « justifier le préjudice allégué » du fait du manquement de l’employeur à ses obligations légales ou contractuelles[8].

Il a été souligné à juste titre que ce nouveau cours jurisprudentiel, qui rompait avec le principe du « préjudice nécessaire » dispensant le salarié d’apporter la preuve du préjudice qu’il avait subi du fait de la violation par l’employeur de ses obligations, souffrait quelques exceptions importantes qui le privaient d’une « grille de lecture claire », étaient « source d’incompréhension », puisque ce n’est pas « le critère de gravité du manquement qui infléchit la jurisprudence de la Haute Juridiction ».

Il est un fait que certaines règles violées justifiant ce qui subsistait de l’ancienne présomption de préjudice ne sont pas toujours pénalement réprimées, alors que la violation d’autres règles assorties d’une sanction pénale ne permet pas au salarié d’être dispensé d’apporter la preuve de la réalité de son « préjudice allégué »[9].

B. Trois exemples

1. La réparation forfaitaire du travail dissimulé

Un exemple particulièrement significatif est fourni par la réparation de la violation des règles du paiement des heures travaillées, appelé « travail dissimulé », pénalement sanctionnée par 45.000 € d’amende et trois ans d’emprisonnement[10].

« Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

(…)

2° Soit (…) de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie… »[11].

« En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire »[12].

Pour la chambre sociale de la Cour de cassation, cette « indemnité forfaitaire » ne fait pas obstacle au cumul des indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail[13].

Cette disposition a été déclarée conforme à la Constitution, l’indemnité forfaitaire qu’il prévoit ayant pour objet d’assurer une réparation minimale du préjudice et ne constitue pas une sanction ayant le caractère d’une punition[14].

Le travail dissimulé constituant de surcroît un délit, sauf si cette mention « sur le bulletin de paie (d’)un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli (…) résulte d’une convention collective ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application de la loi »[15], à cette « sanction civile » s’ajoute la sanction pénale précédemment évoquée[16].

Cette réparation minimale et forfaitaire égale à six mois de salaire du préjudice causé par le travail dissimulé semble constituer une présomption légale de préjudice, qui devrait être absolue dès lors que l’une des conditions posées par le Code du travail est remplie, comme le seul fait « de mentionner sur le bulletin de paie d’un nombres d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ».

C’est dans ce sens que statue la chambre criminelle de la Cour de cassation : « La seule constatation de la violation, en connaissance de cause, d’une prescription légale ou réglementaire implique l’intention coupable »[17].

Il en va différemment de la chambre sociale de la même Cour de cassation, qui introduit une condition supplémentaire à celle prévue par la loi à la reconnaissance du travail dissimulé :

« Il doit être établi que, de manière intentionnelle, l’employeur a mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué »[18].

Or, établir par des éléments matériels l’existence d’un élément moral (l’intention) est très difficile.

Ainsi, par exemple, l’intention ne peut être déduite de l’absence de production par l’employeur d’éléments de nature à faire la  preuve des heures effectuées[19]; ou de la production par le salarié, non soumis au pointage, d’un relevé de badgeage enregistrant les heures d’entrée et de sortie du site, et non les heures de début et de fin de travail.

Il importe peu que l’employeur ne fournisse aucun élément de nature à justifier les horaires effectués et qu’il soit condamné à payer le nombre d’heures supplémentaires non rémunérées allégué par le salarié[20].

La présomption légale du préjudice pour travail dissimulé forfaitairement évalué à six mois de salaire, d’absolue devient relative, et la charge de la preuve de l’élément intentionnel du travail dissimulé pèse entièrement sur le salarié, au contraire de la lettre du code du travail.

2. Le licenciement abusif dans les entreprises de moins de onze salariés et les critères de l’ordre des licenciements pour motif économique

La règle du licenciement abusif du salarié de moins de deux ans d’ancienneté travaillant dans une entreprise de moins de onze salariés n’était – et n’est toujours pas – assortie d’aucune sanction pénale[21].

Pour autant, la chambre sociale a reconnu que la perte injustifiée de l’emploi de ce salarié lui cause un « préjudice nécessaire »[22].

Au contraire, la méconnaissance des critères de l’ordre des licenciements, dans le cadre d’une procédure de licenciements économiques, ne dispense pas les salariés d’apporter des « éléments pour justifier le préjudice allégué du fait de l’inobservation des règles relatives à l’ordre des licenciements »[23], alors que « le fait de méconnaitre les dispositions des articles L. 1233-5 à L. 1233-7 relatives aux critères de l’ordre des licenciements est puni de l’amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe »[24].

Il a été relevé fort justement, à propos d’un arrêt concernant un licenciement économique dans une entreprise n’ayant pas mis en place un comité social et économique, que l’article L. 1235-15 du Code du travail aurait suffi à condamner l’employeur à verser au salarié une indemnité minimale d’un mois de salaire[25].

Pourtant, le juge de la cassation a ajouté à ce texte légalement suffisant une série de conditions supplémentaires pour que l’indemnité minimale soit accordée à ces salariés, dont seul le quantum, et non l’existence, devrait être apprécié par le juge du fond au-delà du minimum légal d’un mois de salaire.

Pour justifier leur décision, les hauts magistrats ont jugé nécessaire d’invoquer, sans que l’on sache si ces conditions sont cumulatives ou alternatives :

- l’alinéa 8 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ;

- l’article 27 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ;

- l’article 1382, devenu 1240, du code civil ;

- et l’article 8 § 1 de la directive 2002/14/CE du Parlement européen et du conseil du 11 mars 2002 « établissant un cadre général relatif à l'information et la consultation des travailleurs dans la Communauté européenne ».

Comme il a été pertinemment fait remarquer à nouveau, cet ajout à la violation des critères de l’ordre des licenciements pourrait signifier que la méconnaissance d’une obligation légale sanctionnée par un droit indemnitaire n’est pas suffisante pour invoquer un « préjudice nécessaire ».

Il faudrait que l’obligation violée ne résulte pas d’une simple « règle », mais atteigne en plus un droit fondamental[26]. Ce qui est une façon de vider la notion de « préjudice nécessaire » de l’essentiel de sa substance.

La référence, dans l’arrêt commenté, au « seul constat du dépassement de la durée maximale de travail (qui) ouvre droit à réparation », permet de s’interroger sur un éventuel retour à la jurisprudence du « préjudice nécessaire », qui expliquerait la référence tardive à cet arrêt précité de la Cour de justice de l’Union Européenne, datant du 14 octobre 2016.

III. Un retour à la jurisprudence du « préjudice nécessaire » ?

C’est en effet la première fois à notre connaissance que la Haute Juridiction fait référence à cet arrêt de la Cour de justice, et ce dans un attendu très développé :

« 6. Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne que le dépassement de la durée moyenne maximale de travail hebdomadaire fixée à l’article 6, sous b), de la directive 2003/88 constitue, en tant que tel, une violation de cette disposition, sans qu’il soit besoin de démontrer en outre l’existence d’un préjudice spécifique (CJUE, 14 octobre 2010, C-243/09, Fuβ c. Stadt Halle, point 53).

Cette directive poursuivant l’objectif de garantir la sécurité et la santé des travailleurs par la prise d’un repos suffisant, le législateur de l’Union a considéré que le dépassement de la durée moyenne maximale de travail hebdomadaire, en ce qu’il prive le travail d’un tel repos, lui cause, de ce seul fait, un préjudice dès lors qu’il est ainsi porté atteinte à sa sécurité et à sa santé (même arrêt cité, point 54) ».

Ce développement de la Cour de cassation appelle un retour aux sources citées par elle.

« Article 6 : Durée maximale hebdomadaire de travail

Les États membres prennent les mesures nécessaires pour que, en fonction des impératifs de protection de la sécurité et de la santé des travailleurs:

a) la durée hebdomadaire du travail soit limitée au moyen de dispositions législatives, réglementaires ou administratives ou de conventions collectives ou d'accords conclus entre
partenaires sociaux;

b) la durée moyenne de travail pour chaque période de sept jours n'excède pas quarante-huit heures, y compris les heures supplémentaires… »

Pour trouver la référence à un préjudice, il faut se retourner vers l’article 22 de la Directive précitée, « Dispositions diverses » :

1. Un État membre a la faculté de ne pas appliquer l'article 6 tout en respectant les principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs et à condition qu'il
assure, par les mesures nécessaires prises à cet effet, que:

a) aucun employeur ne demande à un travailleur de travailler plus de quarante-huit heures au cours d'une période de sept jours, calculée comme moyenne de la période de référence
(ne dépassant pas quatre mois), à moins qu'il ait obtenu l'accord du travailleur pour effectuer un tel travail;

b) aucun travailleur ne puisse subir aucun préjudice du fait qu'il n'est pas disposé à donner son accord pour effectuer un tel travail… ; ».

Pour le « législateur de l’Union européenne », la notion de préjudice apparaît bien à l’article 22 de la Directive, lorsque « le travailleur n’est pas disposé à donner son accord » pour travailler au-delà des quarante-huit heures hebdomadaires visées à l’article 6 sous b).

Mais, pas plus que de nombreuses dispositions de notre droit national, l’article 22 de la directive précitée ne prévoit une dispense pour le « travailleur » européen d’apporter la preuve de l’existence de son préjudice s’il doit travailler au-delà de 48 heures hebdomadaires sans donner son accord.

En déduisant de ce texte « que le dépassement de la durée moyenne maximale de travail hebdomadaire fixée à l’article 6, sous b), de la directive 2003/88 constitue, en tant que tel, une violation de cette disposition, en ce qu’il prive le travailleur d’un tel repos, lui cause, de ce seul fait, un préjudice dès lors qu’il est ainsi porté atteinte à sa sécurité et à sa santé »[27], la CJUE accompli le même travail interprétatif pour le droit européen que la Cour de cassation pour le droit national, en tirant en l’occurrence d’une Directive européenne un principe qu’elle ne contenait pas explicitement.

La Cour de cassation en retient « que le dépassement de la durée moyenne maximale de travail hebdomadaire, en ce qu’il prive le travail d’un tel repos, lui cause, de ce seul fait, un préjudice dès lors qu’il est ainsi porté atteinte à sa sécurité et à sa santé », abandonnant toute autre référence à un texte constitutionnel ou européen[28].

Cette référence tardive de la chambre sociale de la Cour de cassation à l’arrêt du 14 octobre 2010 de la CJUE annoncerait-elle un retour au moins partiel (pour l’heure limité au seul dépassement de la durée hebdomadaire du temps de travail) à la jurisprudence du « préjudice nécessaire » antérieure à son arrêt du 13 avril 2016 précité ?

Un autre arrêt de la chambre sociale immédiatement antérieur à l’arrêt commenté le 19 janvier 2022, et resté discret car non publié, semblait indiquer que le retour à ce principe du « préjudice nécessaire » pourrait s’accélérer, sans référence ni à la violation d’un droit fondamental, ni à une directive européenne, et s’élargir à la violation d’une simple règle de droit nationale.

La chambre sociale venait de décider qu’il résulte de l’article 9 du Code civil, selon lequel « chacun a droit au respect de sa vie privée », « que le droit dont la personne dispose sur son image (en l’occurrence des salariés) porte sur sa captation, sa conservation, sa reproduction et son utilisation, et que la seule constatation d'une atteinte ouvre droit à réparation »[29].