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La période d'essai des cdi : une réforme en demi-teinte?

Publié par Georges GRENARD le 23/07/2010 | Lu 8767 fois | 0 réaction

Quel changement majeur pour le salarié, quant à la protection de ses droits,en cas de rupture de la période d'essai avec l'apport de la loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008 ?

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LA PERIODE D’ESSAI DES CDI :

UNE REFORME « EN DEMI-TEINTE »?

Article de M.Georges Grenard doctorant en Droit privé à l’UPJV Amiens

Centre de recherches CEPRISCA

Traditionnellement, on considère que cette période donne le temps, à l’employeur comme au salarié, de vérifier que le travail se déroule dans des conditions satisfaisantes et ce, avant tout engagement définitif.

La période d’essai est donc, en l’occurrence, une situation qui place les parties en présence dans une position attentiste fondée sur un intérêt certain (I), qui permet à chacun des co-contractants d’apprécier pendant cette durée de la période d’essai (II) pour l’un la capacité d’occuper le poste proposé, pour l’autre l’adaptabilité à ce même poste et à ces conditions de travail. La loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008 modifie les règles de cette période, mais quel en est l’apport (III) pour garantir une relation contractuelle de bonne foi entre les parties ?   

I –Une position attentiste des parties fondée sur un intérêt certain

Organisée avant l’embauche définitive du salarié, la période d’essai permet à l’employeur de vérifier les capacités professionnelles (§1) de la personne recrutée au regard du poste qui lui est confié. Le salarié, quant à lui, met à profit cette période (§2) pour apprécier ses conditions d’emploi, de travail et de rémunération[1].

Les relations de travail se nouent toutefois entre les parties.

§ 1 Une appréciation des capacités professionnelles du salarié

La période d’essai est définie comme une institution ayant « pour finalité de permettre à l’employeur d’apprécier, non seulement si le salarié possède des connaissances techniques et l’expérience correspondant à sa qualification, mais encore si l’ensemble de ses qualités et de ses aptitudes le rend susceptible de s’adapter au milieu professionnel qui sera le sien ainsi qu’aux aspects propres de la vie de l’entreprise »[2].

§ 2 Une période «  profitable » pour le salarié ?

La Cour d’appel de Paris a défini l’objet de la période d’essai comme devant «permettre au salarié de se familiariser avec les tâches qui lui sont dévolues et à l’employeur d’apprécier les aptitudes de celui-ci sur le plan technique, mais aussi son adaptation à l’entourage professionnel et aux règles et usages qui régissent la marche de l’entreprise» ce qui implique qu’il soit obligatoirement placé en relation réelle de travail[3]

En ce sens, la période d’essai implique que le salarié soit placé dans des conditions normales d’emploi.

II- La durée de la période d’essai

La période d’essai des contrats à durée indéterminée trouvait son existence et sa durée exclusivement dans les dispositions régies par les conventions collectives et/ou le contrat de travail et ne faisait à l’origine, l’objet d’aucun encadrement législatif (§1).

L’intervention de la loi de modernisation du marché du travail[4]portant réforme de la période d’essai, adoptée par le Parlement le 12 juin 2008, modifie les règles relatives à cette période (§ 2).

§ 1 Une longue  absence d’encadrement législatif

Les parties demeuraient en principe libres de déterminer la durée de la période d’essai lorsqu’elles concluaient un contrat de travail à durée indéterminée[5].

Elle devait toutefois rester raisonnable au temps nécessaire pour tester les capacités du salarié.

Ainsi, si une période de six mois pouvait se justifier pour un emploi de cadre supérieur, elle paraissait excessive pour un poste d’ouvrier ou d’employé[6].

La liberté des parties au contrat n’était cependant pas sans limite.

D’une part, une période d’essai ne pouvait être instituée par un usage[7]. La solution apportée par la Chambre sociale semble respectée l’idée que l’usage n’a pas de valeur contractuelle (il ne s’incorpore ni au contrat de travail, ni aux accords collectifs de travail), puisqu’il ne repose que sur un engagement unilatéral de l’employeur.

Le professeur J. Savatier, d’ailleurs, avait montré le chemin à suivre en mettant en évidence les différences existantes entre usages professionnels et usages d’entreprise : « Il s’agit d’une différence de nature tenant à ce que l’usage professionnel s’impose à l’employeur comme une contrainte extérieure, alors que l’usage d’entreprise est né de son bon vouloir. (…), pratique qui a été instituée par l’employeur de sa propre initiative, (…) »[8].

Il en résulte que l’employeur ne peut pas remettre en cause unilatéralement un usage professionnel, alors qu’il dispose d’une telle faculté pour un usage d’entreprise en le dénonçant régulièrement [9].

D’autre part, les conventions collectives posaient des règles assez précises à propos de la durée de la période d’essai.

Les cocontractants ne pouvaient pas convenir d’une durée supérieure à celle prévue dans la convention collective[10].

Le salarié ne pouvant renoncer pendant la durée de son contrat de travail aux droits qu’il tient de la convention collective, l’employeur ne pouvait fixer une période d’essai supérieure à la durée maximale prévue par la convention collective même avec l’accord express du salarié.[11]

Au terme de la durée précisée dans le contrat de travail ou par les clauses conventionnelles et si, l’essai se révélait satisfaisant de part et d’autre, le contrat revêtait un caractère définitif.

A contrario, chacune des parties au contrat pouvait librement reprendre sa liberté sans formalités particulières et sans qu’aucune responsabilité ne puisse être encourue.

Il y avait une faculté unilatérale pour chacune des parties de ne pas continuer la relation contractuelle amorcée mais non définitive, et cette rupture ne pouvait s’analyser ni comme une démission, ni comme un licenciement.[12]

 Quelles garanties de sécurité d’emploi ?

Dans un arrêt du 5 janvier 1945, la Cour de cassation avait affirmé très nettement sa position en déclarant que «pendant la période d’essai, le contrat peut, sauf convention contraire, être rompu à tout moment quel que soit le motif d’ordre technique ou non pour lequel l’employé soumis à l’épreuve ne paraît pas convenir à l’emploi envisagé, sans que puisse intervenir la notion d’abus de droit, et sans qu’il puisse être question d’un retour en droit commun pour l’allocation d’indemnités».[13]

La loi du 13 juillet 1973 vient renforcer la position de la Cour de cassation en écartant pendant la période d’essai l’application du droit commun du licenciement. L’article L. 122-4 ancien devenu L. 1231-1 stipule : «Le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l’initiative de l’employeur ou du salarié dans les conditions prévues par les dispositions du présent titre. Ces dispositions ne sont pas applicables pendant la période d’essai».

En l’espèce, la rupture à l’initiative de l’employeur n’ouvre droit à aucune indemnités au salarié, ni d’exigence d’un quelconque préavis de la part de l’employeur et la motivation de cette résiliation unilatérale n’est pas exigée pour justifier la rupture de la période d’essai.

Cet article permet donc, selon la jurisprudence, d’écarter non seulement les règles du droit commun du licenciement, c’est à dire les garanties de sécurité d’emploi, mais aussi plus largement, les règles protectrices en matière de licenciement de catégories particulières.

Malgré tout, le droit de rompre unilatéralement est susceptible, comme tout droit, d’abus.

En référence, au principe de rupture laissé à l’iniative de chacune des parties au contrat, le salarié, lorsqu’il exprime sa volonté de rompre, doit énoncer que cette faculté de rupture est claire et non équivoque : il n’a pas à motiver cette volonté, elle peut être verbale ou écrite (certaines conventions collectives stipulent que la démission soit notifiée à l’employeur par lettre recommandée avec avis de réception). L’employeur, quant à lui, s’il est à l’origine de la rupture doit nécessairement la fonder sur une cause réelle et sérieuse en motivant sa décision  et en suivant une procédure spécifique.

Si, l’on part du postulat selon lequel «  le salarié est placé en relation réelle de travail »[14]et, donc, soumis à respecter le lien de subordination juridique sous lequel il est placé, pourquoine peut pas suivre les modalités inhérentes à la résiliation du contrat de travail du fait de l’employeur  imposées par les dispositions législatives et réglementaires ?

Cela permettrait de garantir une certaine sécurité d’emploi pour le salarié, l’employeur ne pourrait plus se réfugier derrière le principe de la libre rupture de la période d’essai sans avoir à respecter les règles du licenciement de droit commun.     

Une période d’essai «sous haute surveillance » ?

Si la période d’essai est définie comme une institution ayant «pour finalité de permettre à l’employeur d ‘apprécier, non seulement si le salarié possède les connaissances techniques et l’expérience correspondant à sa qualification, mais encore si l’ensemble de ses qualités et de ses aptitudes le rend susceptible de s’adapter au milieu professionnel qui sera le sien ainsi qu’aux aspects propres de la vie de l’entreprise »,[15]elle aggrave, comme nous avons pu le voir,  de facto, la situation du salarié par le régime particulier de la rupture qu’elle instaure.

Il est nécessaire que cette période soit une phase qui corresponde à la légitime volonté de vérifier les capacités du salarié à occuper l’emploi proposé et non pas d’abuser du droit de rompre[16]la relation contractuelle « sous haute surveillance» en contournant les dispositions impératives relatives au régime commun du droit du licenciement.

  ■ La rupture abusive de la période d’essai

Il est vrai que la décision de la rupture de la période d’essai reste discrétionnaire. En effet il n’appartient pas aux juges du fond «de substituer leur appréciation à celle de l’employeur quant aux insuffisances professionnelles invoquées par l’employeur pour rompre l’essai».[17]

Mais l’abus de droit de rompre est sanctionné lorsque c’est l’employeur qui en est responsable.[18]La sanction est identique lorsque le salarié en est l’élément déclencheur.[19]

En l’espèce, «en droit du travail, «libre rupture» ne veut pas dire «rupture sans contentieux».

·        Légèreté blâmable ou intention de nuire

Un arrêt de la Cour d’appel d’Amiens[20],dans un attendu de principe, rappelle que «la rupture intervenant au cours de la période d’essai ne peut ouvrir droit à des dommages et intérêts que si le salarié établit que l’employeur a fait preuve de malveillance à son égard ou a agi avec une légèreté blâmable ou bien encore lorsque le salarié apporte la preuve de l’intention de nuire ou d’un détournement de pouvoir».

Et la Cour de cassation a très vite sanctionné l’intention de nuire, et la simple légèreté blâmable de l’employeur suffit à caractériser l’abus de droit.[21]

De même, si l’employeur invoque un motif discriminatoire, la rupture sera qualifiée d’abusive. En référence aux dispositions de l’article L.122-45 ancien devenu L.1132-1, l’employeur ne peut mettre en évidence l’appartenance syndicale ou les opinions politiques de son préposé pour rompre la période d’essai.[22]

Enfin, la Cour de cassation considère la rupture de la période d’essai pour motifs économiques comme un abus de droit et par-là même motivée par des considérations «non inhérentes à la personne du salarié»[23]

En définitive, la période d’essai ne saurait avoir pour objet de tester la viabilité d’un emploi. 

§ 2 La loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008 portant réforme de la période d’essai 

La loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008 a profondément modifié les règles concernant la période d’essai.

Celle-ci est désormais fixée par dispositions légales aux articles L. 1221-19 et s du Code du travail. Par ailleurs, les possibilités de renouvellement de l’essai sont encadrées de façon plus stricte.

Les durées légales

La durée initiale de l’essai désormais ne peut dépasser[24] :

  • deux mois pour les ouvriers et employés ;
  • trois mois pour les agents de maîtrise et techniciens ;
  • quatre mois pour les cadres.

En cas de renouvellement, la loi impose des durées maximales, mais pas de durée minimale, il reste donc possible de prévoir dans le contrat de travail des durées plus courtes que les durées légales.

Le nouveau cadre légal précise que, la durée totale de l’essai, renouvellement compris ne peut pas dépasser :

  • quatre mois pour les ouvriers et employés ;
  • six mois pour les agents de maîtrise et techniciens ;
  • huit mois pour les cadres.

Ces durées légales sont des durées impératives qui s’imposent en principe quelles que soient les dispositions de la convention collective applicable. Mais des dérogations existent.

Les dérogations

A/  Accords de branche conclus avant le 26 juin 2008

Pour les accords conclus avant le 26 juin 2008 qui prévoient des durées initiales (renouvellement compris) plus courtes que les durées légales, ces dispositions ne sont plus applicables depuis le  1er juillet 2009.

Dans les cas, où les accords prévoient des durées plus longues, ces dispositions continuent de s’appliquer, tout en restant raisonnables, et donc ne peuvent pas être excessives au regard de la finalité poursuivie.

B/  Accords de branche conclus depuis le 26 juin 2008

Les accords de branche conclus depuis cette date ne peuvent pas prévoir des durées plus longues que les durées légales. Ces dispositions s’imposent aux employeurs.

Un renouvellement encadré

La première condition porte sur une possibilité prévue par un accord de branche. La reconduction de la période d’essai est en revanche impossible si l’employeur n’est pas couvert par un accord de branche étendu autorisant le renouvellement ou si un accord ne prévoit pas cette possibilité.[25]

La deuxième condition exigée, pour que le renouvellement soit légal, est que cette possibilité doit être prévue par le contrat de travail. Il ne peut s’agir que d’une possibilité, et pas d’un renouvellement automatique.[26]

Enfin la troisième condition, au regard du principe de la liberté contractuelle, l’accord écrit du salarié est indispensable. Cet accord doit être donné avant la fin de la période d’essai.[27]

Une précision est à apporter sur le fait que le renouvellement de l’essai ne peut résulter que d’un accord exprès des parties. En l’espèce, cette solution n’est pas contestée.[28]Malgré tout, la Cour suprême met une condition supplémentaire « le consentement du salarié à un   renouvellement ne peut résulter de la seule signature d’un courrier établi par l’employeur » [29]

Une précédente décision de la Cour de cassation montre la voie à suivre : «la Cour d’appel, qui a constaté que M. X… indiquait : - en l’espèce, mon accord pour ce renouvellement est bien exprès et sans équivoque – en a exactement déduit que le renouvellement de la période d’essai était régulier».[30]

Le délai de prévenance

La loi de modernisation du marché du travail stipule que la rupture de la période d’essai est maintenant soumise à un délai de prévenance.

L’employeur qui met fin à la période d’essai avant son terme ou à son issue doit prévenir le salarié dans un délai minimal de :

  • 24 heures si ce dernier compte moins de 8 jours de présence ;
  • 48 heures entre 8 jours et 1 mois de présence ;
  • 2 semaines après 1 mois de présence ;
  • 1 mois après 3 mois de présence.

Lorsque c’est le salarié qui met fin à la période d’essai, il doit respecter un délai de prévenance de :

  • 24 heures pour une durée de présence inférieure à 8 jours ;
  • 48 heures pour une durée de présence de 8 jours et au-delà.   

III -  L’apport de cette réforme

Il est heureux que désormais la période d’essai semble plus encadrée dans le Code du travail. Restent néanmoins des zones d’ombre au-delà des précisions apportées par cette réforme.

En effet, pour les accords de branche conclus avant la date d’entrée de cette loi et prévoyant des durées plus longues que les durées légales actuelles, ces dispositions continuent de s’appliquer. C’est en tout état de cause contraire au principe de faveur, spécificité du droit dutravail, ainsi qu’à la notion  d’ « ordre public social »  (selon lequel la source inférieure doit impérativement être au moins égale ou plus favorable au salarié que la norme supérieure). 

La garantie de sécurité pour le salarié est, somme toute, encore très fragile et le recours à des périodes d’essai relativement longues ainsi que le mode de rupture laissent la porte ouverte à des abus de droit de la part de l’employeur. La Cour de cassation a pourtant sanctionné des durées conventionnelles excessives, dans un arrêt du 4 juin 2009, elle a en effet jugé qu’une période d’essai de 12 mois était contraire à la Convention 158 de l’Organisation Internationale du Travail[31].

En ce qui concerne le problème particulier du stage de titularisation (§1), là encore, lettre morte du texte portant réforme de la période d’essai.

§ 1 Les durées des stages de titularisation ou les « périodes oubliées » de la réforme

Les salariés d’EPIC (établissements publics à caractère industriel et commercial) sont soumis, par nature, au droit privé et devraient , de fait, bénéficier des dispositions légales en ce qui concerne la période d’essai telles que prescrites désormais dans le Code du travail.

Pourquoi, après le passage obligé par des tests d’embauche psychologiques et psychotechniques, une visite d’embauche « poussée », un stage de formation pour intégrer les métiers de l’entreprise sanctionné par un constat qui, en cas d’échec ne permet pas de poursuivre plus longtemps le relation contractuelle , le candidat doit-il encore être soumis à une période dite de titularisation pour faire partie intégrante du personnel à titre permanent ?

L’idée  est-elle  de créer des « super- salariés » ?

En effet, certains textes réglementaires et conventionnels (ERDF, SNCF,. ..) prévoient que le salarié est soumis en début de contrat à un stage de titularisation, fréquemment d’un an.

Deux questions se posent : la « juste » nécessité d’une période probatoire sur un créneau temps aussi important pour évaluer le candidat à un poste du cadre permanent, et le cas de la rupture pendant cette période.

Ce stage dit de titularisation doit-il être assimilé à une période d’essai, si tel est le cas le salarié bénéficie t-il du délai de prévenance, qui est de fait à respecter suite à cette réforme, en cas de rupture de la période d’essai ?

Ou simplement les textes statutaires se suffisent à eux-mêmes pour permettre à l’employeur de rompre le contrat à tout moment sans avoir à respecter ce délai de prévenance et par extension sans avoir à donner les motifs de sa décision ?

Doit-on considérer que le salarié bénéficiera au moins de garanties légales de rupture du contrat à durée indéterminée, par la simple présomption d’un éventuel passage à la titularisation, celle-ci n’ayant alors que pour effet d’instituer des avantages statutaires ou conventionnels supplémentaires ?

Ce questionnement étant posé, le salarié reste placé dans une période «floue» avec une plus ou moins grande précarité et les réponses ne sont pas couvertes par le nouveau texte.

Il ne s’agit plus, dans ce contexte, de vérifier l’aptitude du candidat au poste qui lui a été confié, mais plutôt de se questionner sur la nécessité d’une durée aussi longue pour apprécier si la personne est en mesure de s’intégrer dans l’entreprise. Il faut reconsidérer le véritable objet de cette période probatoire et s’interroger si  cette durée est vitale pour « protéger les intérêts légitimes de cette entreprise ».

Autre point à soulever, le délai imparti (§2) pour rompre la période d’essai, ne peut se révéler efficace que si l’employeur motive notamment son souhait quant à la rupture de cette période. Dans le cas contraire, l’efficience du délai de prévenance n’aura que peu de portée tant au point de vue légale que sociale.

§ 2 Un délai de prévenance ou un préavis de rupture ?

L’impulsion donnée par les partenaires sociaux dans le cadre de l’accord national interprofessionnel (ANI) portant modernisation sociale du 11 janvier 2008 a permis d’harmoniser les règles relatives à la période d’essai des contrats à durée indéterminée en les inscrivant dans un cadre législatif et en instituant un délai de prévenance.

Mais ce délai ne peut impulser toute sa légitimité que, si l’employeur motive sa décision, dans le cas contraire, le salarié reste encore le « grand perdant ».

Si l’employeur n’est pas en mesure de justifier cette rupture, quelle utilité d’instaurer un délai de prévenance pour signifier au salarié son souhait de rompre le lien contractuel, si ce n’est uniquement que « pour faire bonne figure ».

Le problème central tient dans la complexité de situer si oui ou non le salarié est placé dans une position sous un  lien de subordination juridique, si la réponse est positive, alors la période d’essai ne doit pas être un levier sous protection juridique pour mieux utiliser, sans aucune contrainte pour l’employeur, les capacités de son subordonné. 

Effectivement, un employeur qui se trouve dans une position économique délicate, par exemple suite à un accroissement temporaire d’activité, peut désormais faire face à cette situation en « embauchant » un candidat à l’essai pendant le laps de temps nécessaire pour satisfaire sa demande.

La précarité de l’emploi liée aux contrats d’exception (CDD, CTT,…) se trouve ainsi transposée, à moindres frais, sur une embauche, à l’origine, en contrat à durée indéterminée.

La solution est identique pour le remplacement d’un salarié absent, l’employeur peut se satisfaire de la personne recrutée pendant le temps nécessaire à ce remplacement et respecter le délai de prévenance légal, mais sans avoir à motiver cette rupture.

Où se trouve la garantie de sécurité d’emploi pour le candidat dans de tels cas d’espèce ?

Pas d’obligation pour l’employeur de respecter les cas de rupture anticipée[32], pas d’indemnités de précarité[33]à régler en fin de mission.

La portée de la  réforme concernant la période d’essai n’a de valeur intrinsèque, que si elle a été instituée pour garantir une sécurité d’emploi au salarié embauché avec cette « épée de Damoclès » suspendue au-dessus de lui jusqu’à son engagement définitif. 


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[1]
C. trav., art L. 1221-20 

[2]Paris, 27 février 1987, D1987. IR 84

[3]CA Paris, 18ème Chambre, Cabinet A, 17 mai 1989

[4]L. n° 2008-596, 25 juin 2008

[5]Cas des V.R.P, art L. 751-6, al. 1 ancien devenu  L. 7313-5 : « Le contrat de travail peut comporter une période d’essai dont la durée ne peut être supérieure à trois mois ».

[6]Un essai de six mois imposé à une sténo dactylographe a été jugé d’une durée excessive  Soc. 28 déc. 1977, Bull. V, n° 727

[7]Soc. 23 nov. 1999, RJS janv 2000, n°7 La Cour de cassation affirme clairement cette solution mais ne la motive pas.

[8]J. Savatier, Dr. Soc. 1986, p. 890

[9]Cass. Soc., 27 janvier 1999, n° 96-44. 036, Bull. civ. V, n° 42 

[10]Lorsque la convention collective prévoit une période d’essai  d’un mois sans envisager de prorogation, la clause contractuelle prévoyant la possibilité de renouveler une fois la période d’essai d’un mois est nulle (Soc. 30 mars 1995, Bull . civ.V, n°117 ; RJS 8-9/95, n°863).

[11]Soc. 18 juin 1997, Bull. civ. V n° 229

[12]« La faculté de mettre fin à tout instant au contrat de travail durant la période d’essai est la caractéristique propre de cette période. Le contrat est alors conclu sous condition résolutoire, ce qui revient à reconnaître un droit de résiliation unilatérale discrétionnaire dont la nature n’est pas différente de celui qui existe pendant le déroulement du contrat à durée indéterminée, mais dont l’exercice est ici libéré de toute contrainte». H. SINAY, «Le travail à l’essai », Dr. Soc.1963, p 150

[13]Cass. Soc. 5/01/1945 ; Gaz du palais 1945,1, page 117, D. 1948, page 188, Dr. Soc. 1946 ; page 36 obs. J. Carbonnier.

[14]CA, Paris, 18ème Chambre Cabinet A, 17 mai 1989, préc. note 1 

[15]Paris, 27 février 1987, D. 1987, IR 84, préc. note 2

[16]Cass. Soc 20 février 2007, n°05-44. 553

[17]Cass. Soc 5 janvier 1945, déjà cité

[18]Cass. Soc, 5 octobre 1993, n° 90-43. 780

[19]CA Amiens 6 mai 2008 5ème Chambre sociale cabinet A ; RG : 07/00528

[20]CA Amiens, 6 mai 2008, préc. note 14

[21]Paris 18éme Chambre 14 mai 1985

[22]CA Versailles, 9 mai 1986, D.1987

[23]Cass.soc, 24 novembre 1999, n°97-43. 054

[24]Liaisons Sociales – Législation sociale, 21 septembre 2009 – n° 193/2009 ; LSQ n° 15444

[25]Cass. Soc.,25 février 2009, n° 07- 40.155P

[26]Cass. Soc., 2 mars 2005, n° 02- 47.400

[27]Cass. Soc., 11 mars 2009, n° 07- 44.090P

[28]Cass. Soc., 16 octobre 2002, n° 00- 45.556

[29]Cass. Soc., 25 novembre 2009, n° 08- 43.008 F-PB

[30]Cass. Soc., 11 octobre 2000, n° 98-45. 170

[31]C 158 Convention sur le licenciement 1982, art. 2 ; point 2 ; b ; «les travailleurs effectuent une période d’essai ou n’ayant pas la période d’ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci soit fixée d’avance et qu’elle soit raisonnable».

[32]C. trav., L. 1243-1

[33]C. trav., L. 1243-8


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