Céder son fonds de commerce pour mieux y rester attaché ou la clause de garantie des loyers dans la cession de fonds

(Actualisation au 15 juillet 2014 : la loi Pinel a ajouté dans le Code de commerce des dispositions encadrant la clause de garantie des loyers, limitant notamment son efficacité aux trois années suivant la cession du fonds)

La cession d'un fonds de commerce coïncide souvent, pour le vendeur, avec la fin d'une activité. C'est un moment où prévalent la valorisation du travail fourni et le bilan d'une exploitation, depuis laquelle on souhaite, pour différentes raisons, larguer les amarres et naviguer vers d'autres eaux...

Toutefois, le passé que l'on croyait avoir mis à la porte peut revenir par la fenêtre, par le biais de clauses contractuelles auxquelles on ne pensait plus.

Tel est le cas, fréquent, de la mise en œuvre, par le bailleur, de la clause figurant dans le bail commercial, contracté à l'origine par le vendeur, prévoyant qu'il sera garant solidaire du cessionnaire de son fonds, voire des propres cessionnaires de ce cessionnaire, tant en ce qui concerne le paiement des loyers et charges que l'exécution des clauses et conditions du bail.

Le bailleur va donc demander au vendeur du fonds de payer, en lieu et place du locataire en place, les loyers que celui-ci n'aurait pas acquittés.

Les formulations de cette clause sont très variables mais on retrouve régulièrement dans les baux commerciaux, la rédaction suivante :

"En cas de cession de son fonds de commerce, le preneur demeurera garant solidaire du cessionnaire et de tous cessionnaires successifs tant pour le paiement des loyers que pour l'entière exécution des charges, clauses et conditions du présent bail. "

Quelle que soit sa portée, une telle garantie implique, pour le vendeur du fonds de commerce, un effort financier dont il pensait être définitivement exonéré au jour de la cession de son activité.

Analyse juridique de la clause de garantie des loyers par le cédant du fonds de commerce

Dans un premier temps, une telle clause était considérée comme redondante par les tribunaux, lesquels estimaient que la cession d'un droit au bail - dans le cadre ou indépendamment d'une cession de fonds de commerce - ne dégageait pas le cédant de ses obligations envers le bailleur (Cass. 3e civ., 19 mai 1971).

Ce n'est qu'à la fin des années 1980 qu'un changement s'est opéré, la Cour de Cassation consacrant la libération du cédant de tout engagement au titre du bail commercial cédé, à défaut de stipulation contraire (Cass. 3e civ., 12 juill. 1988).

La jurisprudence valide les clauses de garantie solidaire du cédant du fonds de commerce, puisqu'elles ne sont pas contraires à l'article L.145-16 du Code de commerce (Cass. 3e civ., 17 juill. 1968), qui sanctionne les clauses d'un bail interdisant la cession du fonds.

Cette garantie solidaire est analysée comme un engagement de codébiteur solidaire et non d'une caution (Cass. 3e civ., 26 nov. 1997), ce qui emporte plusieurs conséquences pratiques :

- le cédant ne peut se prévaloir des dispositions de l'article 2314 du Code civil, lesquelles permettent à la caution de se décharger de son engagement en cas d'incurie du créancier dans la conservation d'autres garanties dont la caution aurait pu bénéficier par subrogation.

- les obligations d'information pesant sur les créanciers à l'égard des cautions personnes physiques ne s'appliquent pas au cédant du fonds de commerce, qui ne sera donc pas averti des vicissitudes de l'exploitation de l'activité cédée et donc, potentiellement, de l'étendue effective de sa garantie.

- en cas de cession à plusieurs personnes, l'absence de déclaration de créance, effectuée par le bailleur, au passif de la liquidation judiciaire de l'un des cessionnaires, est sans incidence sur l'obligation contractée par le cédant du fonds de commerce, au titre de la garantie des loyers. En effet, en application de l'article 1208 du Code civil, le codébiteur solidaire ne peut opposer au créancier les exceptions purement personnelles à l'un des autre codébiteurs (CA Rouen, 1er juill. 2010).

Portée de la garantie contractuelle du cédant du fonds de commerce

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