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Dossier de synthèse

La garantie d'actif et de passif: la GAP

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5. Les clauses complémentaires à la garantie d'actif et de passif

Le bénéficiaire peut prendre des garanties complémentaires afin de s'assurer du paiement des sommes dues par le cédant.

Pour que la garantie ait une pleine efficacité, le bénéficiaire doit s'assurer du paiement effectif du garant, il devra alors négocier « une garantie de la garantie », afin de se prémunir contre l'insolvabilité ou la mauvaise volonté du garant.

Nous allons distinguer plusieurs pratiques :

Ø Les intérêts de retard

Il peut être utile de stipuler dans la convention de garantie des intérêts de retard à la charge du cédant, afin de l'inciter à un règlement rapide des dédommagements dus au cessionnaire. On peut, par exemple, choisir un taux d'intérêt officiel avec une majoration conventionnelle.

Ø Les sûretés ordinaires

Les parties peuvent recourir à une caution personnelle, assurée par la banque du cédant, par exemple.

Exemple : « Le garant fournira au bénéficiaire une caution bancaire solidaire d'un montant de ...€, et d'une durée de X années, aux fins de garantir les conséquences pécuniaires de l'inexécution par le garant des obligations lui incombant »

Cependant, cette caution n'est pas à conseiller, car, d'une part, elle sera difficile à négocier avec le cédant et d'autre part, il faut savoir que la banque caution pourra opposer au bénéficiaire les mêmes exceptions que le débiteur principal, ce qui peut contraindre le bénéficiaire à attendre longtemps le paiement des sommes dues.

La caution pourra aussi être réelle. Cependant, la mise en œuvre d'une garantie hypothécaire étant coûteuse, cette modalité est peu utilisée.

De même, un nantissement peut être constitué, par le cédant, des droits sociaux qu'il n'a pas cédé ou bien d'autres actions lui appartenant.

Le cédant pourra également consentir des mesures conservatoires :

Exemple : « L'acheteur pourra prendre toute mesure conservatoire notamment par inscription d'hypothèques, de nantissements, de privilèges, et autres sur les biens du vendeur ».

Ø Une garantie à première demande

La garantie à première demande est un contrat par lequel le garant s'engage à verser telle somme d'argent au bénéficiaire à la première réquisition de celui-ci, sans contestation pour quelque motif que ce soit. Cette garantie est autonome, indépendante du contrat de base qui lie originellement le créancier et son débiteur. Elle est souvent utilisée en matière de transmission d'entreprises.

Mais, en matière de garantie de passif, son utilisation est plus difficile : au moment de sa mise en place, le montant des sommes qui pourraient être dues au titre de la garantie n'est pas connu. La banque ne pourra verser les sommes garanties que sur production soit d'un accord, soit d'une décision judiciaire ou arbitrale précisant le montant des sommes dues.

De plus, cette garantie pour sa mise en œuvre sera fortement liée à la convention de garantie, alors que l'intérêt majeur de ce type de garantie est son autonomie.

Cette garantie permet le paiement immédiat par le garant, sans que celui-ci puisse opposer des exceptions. Cependant, le garant est relevé de son obligation au paiement en cas de fraude ou d'abus manifeste du bénéficiaire dans l'appel en garantie.

Exemple : « X consent à Y une garantie à première demande et irrévocable à hauteur de X € pour une durée de…. »

Ø La compensation

En vertu de l'article 1289 du code civil, la compensation consiste en l'extinction simultanée de deux obligations de même nature existant entre deux personnes réciproquement créancières et débitrices l'une de l'autre.

C'est un des moyens les plus efficaces pour le bénéficiaire d'obtenir le règlement des sommes qui lui seront dues au titre de la garantie: le cédé ne va pas payer comptant la totalité du prix de cession, mais échelonnera le paiement du solde sur toute la durée de la garantie.

Alors, celui-ci pourra faire jouer le mécanisme de la compensation, qui permet que les sommes dues au titre de la garantie de passif s'imputent sur le prix stipulé, payable à terme.

Cependant, la compensation est soumise à certaines conditions :

La compensation légale

En vertu de l'article 1289 du code civil, les créances doivent être réciproques, fongibles, exigibles et liquides pour que la compensation puisse s'opérer.

Dans le cas d'une garantie stipulée au profit du cessionnaire, la première condition de réciprocité sera satisfaite, car celui-ci n'ayant payé qu'une partie du prix reste débiteur du cédant, qui de son côté est tenu de la garantie envers le cessionnaire, ils sont donc débiteurs l'un envers l'autre.

Leurs créances réciproques pourront donc se compenser et s'éteindre à due concurrence.

Voyons rapidement les autres conditions :

La condition de fongibilité : pour la satisfaire, il suffit en principe de prévoir la même monnaie pour le paiement du solde du prix et pour celui des sommes dues au titre de la garantie

La condition de liquidité : selon la jurisprudence une dette est liquide lorsque son existence est certaine et son montant déterminé (Cass. Civ 15 avril 1942).

La condition d'exigibilité : cette condition suppose que chaque créancier puisse contraindre l'autre au paiement, or si la créance de prix est exigible par le cédant, la créance du cessionnaire au titre de la garantie est rarement établie puisque ses réclamations sont souvent contestées par le garant.

Ainsi de prime abord, la mise en œuvre de la compensation paraît difficile, cependant la jurisprudence permet la compensation de deux créances ni liquides, ni exigibles en recourant à la notion de connexité.

Cette connexité est établie lorsque des obligations réciproques sont nées ou dérivent d'un même contrat ; dès lors on peut établir la connexité entre une dette relative au solde du prix de cession de titres et une créance née de la garantie de passif souscrite à l'occasion de cette même cession de titres.

La compensation judiciaire

Celle-ci pourra être réclamée par l'acquéreur, par la voie d'une demande reconventionnelle, en absence de liquidité de sa créance, et il pourra demander au juge de prononcer la compensation. Celui-ci sera tenu de le faire en cas de créances connexes.

La compensation conventionnelle

Afin d'éviter tout risque de contestation ultérieure, les parties peuvent convenir au préalable dans la convention de garantie des conditions de la compensation de leurs créances réciproques. Cependant, de telles clauses peuvent être difficiles à imposer au vendeur.

Exemple : « le paiement additionnel pourra se compenser avec le montant dû par le cédant au titre des obligations d'indemnisation par lui souscrites »

Ø Une mise sous séquestre conventionnel d'une partie du prix en cas de paiement comptant

Cette méthode a l'avantage de la simplicité et de l'efficacité. Une partie du prix de vente sera séquestrée entre les mains d'un tiers convenu (avocat, notaire, banque..) pendant toute la durée de la garantie et versée soit en totalité au cédant à l'expiration de la garantie soit partiellement au bénéficiaire en cas de mise en jeu de la garantie sur production d'un ordre conjoint émanant des intéressés, ou d'une décision de justice ou sentence arbitrale ayant autorité de chose jugée.

Le contrat de séquestre sera conclu entre le garant, le bénéficiaire et le tiers séquestre, le plus souvent le jour de la réalisation juridique de la cession, c'est-à-dire au jour de l'échange des titres contre le prix. La durée du séquestre sera, en général, fonction de la durée de la garantie.

Il est précisé dans l'acte de mission du séquestre que celui-ci se dessaisira de la somme au profit du cédant à une date déterminée, et surtout après imputation des sommes dues au titre de la garantie de passif.

Outre l'avantage de la simplicité de cette modalité de paiement, les sommes mises sous séquestre dans une banque ne resteront pas inactives et seront placées par le banquier.

Ø Une clause de earn-out

Cette clause prévoit le versement d'un complément de prix lors de la cession de droits sociaux dont le montant dépend des résultats futurs de la société.

Appliquée à la convention de garantie de passif, la clause d'earn-out prévoit que toute somme due au titre de la garantie de passif sera déduite du prix d'acquisition des actions objets de cette clause.

Ø Le blocage des comptes courants

La cession des titres ne va pas emporter cession des comptes courants créditeurs du cédant dans les livres de la société cible. Ces comptes pourront alors servir de garantie de la garantie selon les modalités convenues.

A défaut, le bénéficiaire pourra requérir une ordonnance du juge pour être autorisé à pratiquer une saisie conservatoire sur le compte courant du cédant après avoir notifié une réclamation. Ainsi, le cédant reste propriétaire d'une quote-part du capital de la société cible et le blocage de son compte courant sera maintenu jusqu'à la résolution de toutes les contestations soulevées à l'occasion de la mise en jeu de la garantie.

La société cible bénéficiaire pourra procéder à la compensation entre sa créance liquide et exigible (la condition de réciprocité est remplie) au titre de la garantie et tout ou partie du compte courant du cédant.

Ø L'assurance « garantie de passif »

Cette protection consiste généralement en la souscription par le vendeur d'un contrat d'assurance destiné à lui éviter tout ou partie des conséquences pécuniaires de la mise en jeu de la garantie

Nous pouvons décrire rapidement une telle assurance :

L'assurance est un contrat accessoire à la convention de garantie, contrat principal, elle ne peut se substituer à cette dernière.

L'assureur, avant de consentir cette assurance, appréciera la qualité des intervenants, la durée de la garantie, l'activité de la société…

Il sera attentif aux termes de la convention, il sera ainsi réticent aux garanties accordées de manière générale sur tout passif supplémentaire, il sera au contraire favorable aux clauses limitatives de la responsabilité du garant.

Logiquement, seuls les risques non connus des parties avant la cession, ainsi que les réclamations ayant un fait générateur antérieur à celle-ci seront couverts. En outre, l'assureur aura la faculté de plafonner le montant couvert par la police, le solde restant à la charge du cédant.

Soulignons en conclusion, que la souscription d'une assurance n'est opportune, eu égard à son coût élevé (3 à 6% HT du montant de la garantie recherchée) que pour des opérations de grandes envergures : selon les courtiers intervenants dans ce secteur, les montants de garantie couverte sont compris entre 5 et 75/100 millions €.

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LES COMMENTAIRES
DAURALE 03/12/2014 À 07:21:01

très bien

ETIENNELE 24/07/2012 À 14:19:01

garantie a premiere demande

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Modifié le 25/10/2011 à 14:27:07

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