La garantie d'actif et de passif: la GAP

Les parties ont toute latitude pour déterminer les modalités de mise en œuvre de la garantie de passif.

Quand on parle de modalité de mise en œuvre, on évoque le droit à l'information du cédant.

Il s'agit de l'obligation pour le cessionnaire d'informer le cédant garant en cas de survenance d'un évènement susceptible de faire jouer la garantie.

Si aucunes modalités n'ont été prévues, le cessionnaire peut demander l'exécution de celle-ci sans condition préalable à satisfaire.

C'est-à-dire qu'à défaut de stipulation d'une telle clause, l'acquéreur peut valablement mettre en œuvre la garantie sans informer au préalable le cédant de l'évènement à l'origine de cette mise en œuvre.

Il est donc conseillé de prévoir des clauses reconnaissant au garant un droit d'information, voire un droit d'intervention afin qu'il puisse faire valoir ses intérêts. Si le garant dispose d'un droit à l'information et que le cessionnaire ne l'a pas respecté, il perd son recours contre le cédant.

On parle de déchéance de la garantie. Cette perte peut être totale ou partielle et est subordonnée à la preuve du préjudice qui en résulte pour le cédant. Précisons que c'est au cessionnaire qu'il appartient de rapporter la preuve de l'accomplissement de son obligation.

Un exemple de clause d'information: « La mise en œuvre de la garantie est subordonnée à l'envoi au garant par le bénéficiaire d'une réclamation par lettre recommandée avec accusé de réception, avant l'expiration du délai de garantie. »

La liberté contractuelle permet aux parties d'aménager à leur guise le mode de défense des droits du cédant. En pratique, on peut notamment prévoir que :

- Le cessionnaire devra immédiatement aviser le cédant de toute demande de paiement émanant des créanciers sociaux ;

- Le cédant bénéficiera d'une clause de direction du procès, qui subordonnera donc l'indemnisation du cessionnaire à la faculté pour le cédant de conduire les procédures qu'il jugerait utiles contre les créanciers sociaux ;

- Tout protocole transactionnel ou encore tout compromis susceptible d'entraîner une demande ultérieure d'indemnisation de la part du cessionnaire, dans le cadre de la garantie de passif, ne sera opposable au cédant que s'il est conclu avec son accord.

- Modes de défense des droits du cédant

- Le délai pour l'information

- Il est souhaitable de préciser clairement la sanction en cas du non-respect de l'obligation d'information.

Par ailleurs, la Jurisprudence interprétant restrictivement les clauses de garantie, il est indispensable pour les rédacteurs de telles clauses de prévoir avec précision, non seulement leurs modalités de mise en œuvre, mais également les sanctions pour non-respect de celles-ci, prévoir par exemple la déchéance de la garantie en cas de violation de l'obligation d'information.

Il a en effet été jugé le maintien de la garantie malgré le non respect du délai d'information, les juges ayant relevé, «d'une part que le contrat n'avait prévu aucune sanction au non-respect par le cessionnaire du délai d'information et que le cédant avait été en mesure de faire valoir ses observations en temps utile».

Ø L'étendue de l'obligation d'information

Par exemple si la convention de garantie prévoit une obligation d'informer le garant pour certaines dettes, il n'y a pas lieu de faire jouer cette obligation pour des dettes de nature différente.

Mais, dans un cas où l'information du cédant était prévue pour « tous litiges, notifications de contrôles fiscaux ou autres », la convention n'est pas dénaturée si les juges du fond ont décidé que l'information devait jouer pour une demande d'indemnités formulée par le salarié après sa démission.

Par exemple si aucun délai n'est prévu pour l'information du garant, la jurisprudence considère qu'il faut l'informer dans un délai suffisant pour que cette information soit utile et qu'il puisse donc intervenir.

Différents problèmes peuvent se poser pour le bénéficiaire lorsqu'il est question de mettre en œuvre la garantie.

En effet, se pose d'abord le problème de l'interprétation des clauses obscures.

Cette interprétation relève du pouvoir souverain des juges puisque c'est la liberté contractuelle qui gouverne ces clauses. Ce problème a été abordé dans le II, B.

Au-delà de ces problèmes d'interprétation, la mise en oeuvre d'une garantie de passif peut soulever différents problèmes.

En principe, en cas de pluralité de cédant, l'acquéreur doit demander à chacun d'eux le versement d'une indemnisation correspondant au nombre de parts ou actions qu'il a cédé.

Cependant, lorsque les cédants se sont engagés dans un acte unique à régler personnellement les sommes inscrites au passif du bilan ainsi que toutes les dettes qui se révéleraient ultérieurement, de sorte que les cessionnaires n'aient rien à payer aux créanciers sociaux, ils contractent une dette indivisible.

En conséquence, l'un d'entre eux peut être condamné à rembourser aux acquéreurs la totalité de la somme que ceux-ci avaient dû verser à un créancier social, et pas uniquement la fraction de cette somme qui correspondait au nombre de parts qu'il avait lui-même cédées (solidarité).

Lorsque la cession a eu pour objet et pour effet un changement de majorité et de dirigeants au sein de la société, elle a un caractère commercial et il y a solidarité.

De même, lorsque l'intention des parties à la cession a été d'établir un lien entre l'exécution de l'obligation de garantie de passif et celle de la reprise des cautionnements du cédant, l'inexécution de la première obligation interdit au cédant de demander l'exécution par le cessionnaire de la seconde.

Si le prix de cession a fait l'objet d'une indexation, le passif couvert par la garantie doit s'imputer sur le prix de cession avant toute indexation.

Par ailleurs, un mécanisme de compensation peut être prévu par la convention : par exemple, prévoir que le montant dû au titre de la garantie fera l'objet d'une compensation avec la partie du prix encore due.

En cas de problème de mise en œuvre de la garantie, les parties peuvent aller au contentieux.

En matière de garantie de passif, les litiges peuvent être portés devant l'arbitre ou devant le juge.

D'une part, les parties peuvent choisir de confier les litiges susceptibles de survenir concernant l'exécution de la garantie, à un tribunal arbitral.

Attachée en effet à une cession de cession de contrôle dont la jurisprudence reconnaît le caractère commercial, la convention de garantie peut inclure une clause compromissoire, laissant à un tribunal arbitral le soin de trancher les litiges relatifs à sa mise en œuvre.

L'arbitrage présente le grand avantage de la rapidité et de la confidentialité par rapport aux juridictions étatiques.

Cependant, il a un coût assez important et si l'une des parties refuse d'exécuter la sentence, il faudra se tourner vers les juridictions de droit commun.

Enfin, il faut savoir qu'il est impératif que le régime appliqué soit le même pour la convention de cession et pour la garantie quelque soit le mode de règlement des litiges choisi, car ces deux actes sont indissociables.

D'autre part, les parties peuvent choisir de confier les litiges susceptibles de survenir aux juridictions judiciaires.

Ce recours a l'avantage de l'économie, un recours devant le juge a l'avantage d'être moins coûteux que l'arbitrage et de s'exécuter immédiatement en dépit des recours possibles, mais a l'inconvénient d'être rendu public

Pendant de nombreuses années le principe de l'annualité de l'impôt a conduit l'administration fiscale à ne pas prendre en compte les effets attachés à l'existence d'une clause de garantie d'actif ou de passif lorsque le reversement, qui en résultait, intervenait au-delà de l'année civile de réalisation de la plus-value.

Le législateur est intervenu dans le cadre de la loi de finances rectificative pour 1992. Il a ainsi permis aux entreprises relevant de l'impôt sur le revenu dans la catégorie des BIC, des BA et des BNC ou étant assujetties à l'impôt sur les sociétés de tenir compte fiscalement des conséquences attachées à l'annulation de la cession d'éléments de l'actif immobilisé ou à la réduction du prix de vente lorsque ces événements interviennent au cours d'un exercice postérieur à celui de la cession.

Dans le cadre de la loi de finances pour 2000, de nouvelles dispositions ont été adoptées afin de permettre au contribuable de tirer toute les conséquences fiscales attachées à la mise en œuvre d'une clause de garantie d'actif ou de passif.

Lors de l'exécution de la clause de garantie au cours d'une année postérieure à celle de la cession, la réduction de l'imposition initiale doit être demandée par le contribuable par voie de réclamation.

L'administration fiscale n'admet pas que ce reversement puisse dégager une moins-value. Cette position administrative est toutefois discutable compte tenu des termes de la loi.

En contrepartie de la restitution totale ou partielle de l'impôt afférent à la plus-value au profit du cédant, le cessionnaire, lors de la revente ultérieure des titres, est tenu de diminuer le prix d'acquisition des sommes reçues qu'il a reçu en exécution de la clause de garantie de passif et d'actif.

Conformément à l'article R. 196-1 du livre des procédures fiscales, la réclamation doit être présentée à l'administration fiscale au plus tard le 31 décembre de la deuxième année suivant celle de la réalisation de l'évènement qui motive la réclamation.

Ø Situation de l'entreprise cédante

L'administration considère que la perte correspondant à la réduction du prix de cession d'un élément de l'actif immobilisé subie par le cédant est admise en déduction selon le régime des moins-values à long terme à concurrence du montant de la plus-value de cession qui a été qualifiée de plus-value à long terme.

La fraction de la perte correspondant au montant de la plus-value à court terme est déductible dans les conditions de droit commun. Si lors de la cession initiale l'entreprise cédante a dégagé une moins-value, le reversement d'une partie du prix a pour conséquence l'aggravation de cette moins-value.

Ø Situation de l'entreprise cessionnaire

Concernant la société cessionnaire, l'administration prévoit qu'à la clôture de l'exercice au cours duquel intervient la réduction du prix, la valeur d'inscription du bien à l'actif immobilisé doit être diminuée. Cette diminution correspond à la réduction du prix obtenue.

le 14° de l'article 150-0 D du Code général des impôts prévoit que le prix de cession des valeurs mobilières ou droits sociaux retenu pour la détermination de la plus-value taxable est diminué du montant du versement effectué par le cédant en exécution d'une clause de garantie de passif ou d'actif net.

La loi de finances pour 2000 a donc institué la possibilité pour le cédant de produire une réclamation afin que la plus-value initialement taxée soit recalculée en tenant compte des sommes versées au titre des clauses de garantie d'actif et de passif.

Remarque: le traitement fiscal sera différent si les sommes versées sont qualifiées de dommages intérêts ou de reversement d'une partie du prix.

L'instruction du 30 septembre 1996 prévoit que les dommages intérêts constituent dans tous les cas un élément du résultat d'exploitation lorsque que le bénéficiaire est une entreprise alors que s'il s'agit d'une révision du prix de vente il convient de modifier la valeur d'acquisition dans les écritures de la société cessionnaire.

Rappelons que les personnes physiques qui perçoivent des dommages intérêts en dehors de toute activité professionnelle ne sont pas taxées sur ces sommes.