La garantie d'actif et de passif: la GAP

La garantie d'actif et de passif se décompose généralement de la façon suivante :

• Une partie déclarative, relative aux déclarations du cédant qui consistent en une énumération d'informations qui portent description de la société.

Le cédant va décrire la société, détailler les points faisant l'objet de la garantie et énumérer les postes susceptibles de provoquer une contestation ultérieure. Ainsi, le cessionnaire est pleinement informé des différents risques qui peuvent exister dans la société rachetée.

• Une autre partie étant réservée à l'objet de cette garantie et aux modalités de sa mise en œuvre.

Le cédant va détailler les garanties qu'il apporte pour le cas où il devrait avoir à payer des sommes au titre de la garantie, il s'agit des garanties de la garantie (en général une caution bancaire).

La partie déclarative correspond donc à l'ensemble des déclarations faites par le garant.

Ces déclarations, généralement proposées par le conseil de l'acquéreur, permettent de décrire dans le détail la situation active et passive de la société cible, ses difficultés actuelles et potentielles, afin de déterminer les risques liés à l'exploitation de la société.

Pour le candidat acquéreur, l'objet des négociations est d'obtenir le meilleur prix de cession assorti d'un maximum de transparence et de garanties quant à la rentabilité future et l'absence de risques non révélés qui pourraient perturber la poursuite de l'exploitation.

Le vendeur lui souhaitera pour sa part, recevoir un prix intéressant, être payé comptant, être libéré de toute obligation à compter du jour de la cession et minimiser son coût fiscal.

Un point d'équilibre devra être trouvé au cours des négociations entre ces deux positions opposées.

Ce point d'équilibre résultera du rapport entre le prix offert et l'appréciation des risques que présente la cible pour son repreneur.

Pour trouver ce point d'équilibre, acheteur et vendeur devront approcher au plus près la réalité active et passive de la cible par la collecte d'information et d'audit.

Les déclarations figurant dans la convention de garantie sont alors complémentaires des audits effectués dans le cadre général de la négociation de la cession de la société cible.

Contrairement aux audits, les déclarations engagent la responsabilité du garant.

Les discussions entre les parties sur un risque particulier pourraient encore avoir une incidence sur la négociation de prix de cession.

Par exemple, si le vendeur refuse toute garantie liée aux conséquences éventuelles de pollutions développées préalablement à la cession de contrôle, le chiffrage de celles-ci par le candidat acquéreur amènera immanquablement de sa part une demande en réduction de prix de cession à due concurrence.

Grâce à ces déclarations, le garant s'engage à la fois en une indemnisation des suppléments de passif et en une indemnisation du préjudice en cas de fausse déclaration ou de déclaration inexacte.

Cette réparation ne sera accordée que s'il y a effectivement préjudice et seulement à hauteur de celui-ci

Lors de la négociation de cette clause, le garant pourra tenter d'en minorer la portée en qualifiant les déclarations : il précisera que toutes ou certaines d'entre elles ont été faites, non pas de manière absolue mais «à la connaissance des garants après avoir procéder aux vérifications nécessaires » ou encore «à la meilleure connaissance des garants ».

Cette distinction est destinée aux juges ou aux arbitres qui devront apprécier avec plus ou moins de rigueur la responsabilité des garants en cas de fausse déclaration.

Le vendeur va confirmer que :

- la société a été régulièrement constituée

- la société exerce son activité dans les limites de l'objet social et conformément aux dispositions légales et réglementaires en vigueur

- la société n'a jamais été mise en redressement ou liquidation judiciaire et n'est pas en état de cessation des paiements

- les droits sociaux ne font l'objet d'aucun gage, nantissement, option…

- les actions sont librement cessibles et librement négociables

- les comptes sociaux qui ont servi de base à l'évaluation des droits sociaux sont exacts et donnent une image fidèle de la société et le cas échéant de ses filiales

- les actifs de la société ne sont grevés d'aucune sûreté autre que celles mentionnées en annexe.

Le vendeur mentionnera les principaux contrats, cautions, emprunts, garanties et contentieux en cours…

Enfin, les garants donneront toutes assurances en ce qui concerne la gestion de la société cible préalablement à la cession de contrôle.

Outre les problèmes d'interprétation de l'existence de la clause, se pose le problème de l'interprétation de son étendue exacte quant à la garantie accordée.

Les juges éventuellement saisis doivent alors rechercher l'intention commune des parties, en tenant compte des directives d'interprétation que leur livrent les articles 1156 à 1164 du code civil, et en prenant aussi en considération le comportement des parties, qui peut être révélateur de cette intention commune.

Les solutions retenues dépendront naturellement des termes utilisés dans les conventions et sont donc ponctuelles. Toutefois, il s'en dégage globalement une interprétation plutôt restrictive de la clause, donc favorable au cédant.

Cette solution a été affirmée dans un arrêt de la Cour d'appel d'Amiens du 10 avril 1987, lequel énonce que dans l'incertitude de la volonté des parties, lorsqu'elle est conçue en termes très généraux, il convient d'interpréter la clause de garantie de passif en faveur de son débiteur.

En jurisprudence, nous pouvons citer les exemples suivants :

Lorsqu'une situation comptable arrêtée à une date déterminée en cours d'exercice sert de support à la garantie donnée par le cédant de l'exactitude et de la sincérité du passif et que cette garantie est limitée aux dettes supérieures à un certain montant provoquées par une faute lourde et caractérisée de gestion et susceptible de se révéler dans un délai convenu, l'acquéreur des actions ne peut demander que le remboursement de telles dettes et non une réfaction du prix, même s'il invoque des inexactitudes comptables.

Néanmoins, le cédant d'actions qui s'est engagé à régler personnellement toutes les dettes sociales non inscrites au bilan et antérieures à la cession, ne peut prétendre n'être tenu du passif de la société que proportionnellement au nombre des actions cédées.

La règle selon laquelle les actionnaires ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports est seulement supplétive de volonté des parties dans les actes de cessions de droits sociaux et ne saurait donc justifier la prétention du cédant.

En d'autres termes, le cédant est tenu de garantir l'intégralité du passif qui se révèle quelque soit la fraction des droits achetés par le cessionnaire.

En outre, la jurisprudence a estimé, dans un arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation du 14 mai 1985, qu'une clause expresse de passif ne saurait être étendue à la garantie de l'actif net, c'est-à-dire que la clause ne saurait protéger le cessionnaire d'une quelconque diminution de l'actif.

Le principe de force obligatoire du contrat est exprimé par l'article 1134 du Code Civil : «les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ».

Cela implique une exécution de bonne foi des obligations.

Cette dernière notion recouvre deux aspects: la bonne foi implique un devoir de loyauté ainsi qu'une obligation de coopération entre les contractants.

Rappelons également que la responsabilité contractuelle du débiteur peut être engagée si celui-ci est défaillant dans l'exécution de son obligation.

Cependant, la liberté contractuelle permet l'aménagement de cette responsabilité dans certaines limites.

En effet, les parties peuvent convenir de modifier indirectement leur régime de responsabilité contractuelle en aménageant le contenu des obligations par des clauses insérées au contrat, qui le plus souvent limitent mais peuvent également supprimer la responsabilité du débiteur:

• Clauses limitatives de responsabilité qui fixent le montant maximal de réparation due par le débiteur.
• Clauses de non-responsabilité qui exonèrent le débiteur fautif de sa responsabilité.

La validité de telles clauses est cependant remise en cause dans trois hypothèses:

- Elles ne peuvent exonérer le dol, la faute intentionnelle ou lourde.

- Leur validité est contestée lorsqu'elles sont relatives aux atteintes à l'intégrité physique

- Les peuvent être interdites par des dispositions spéciales (transport aérien), ou être qualifiées de clauses abusives (donc nulles) dans les contrats entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs.

Enfin rappelons que la clause pénale prévue à l'article de 1152 est celle par laquelle les parties évaluent par avance et forfaitairement les dommages-intérêts dus par le débiteur en cas d'inexécution ou de retard. Ces clauses pénales sont cependant soumises au pouvoir modérateur du juge.

Avant d'étudier les clauses insérées dans la garantie de passif permettant de limiter la responsabilité du cédant, nous remarquons qu'il est possible de stipuler dans le contrat de cession de droits sociaux des déclarations qui conduisent à limiter voir exclure la responsabilité du cédant, elles sont au nombre de trois:

- Clause de non garantie de passif:

Le cédant stipule qu'il ne donne aucune garantie contractuelle, notamment dans le cas où le cessionnaire connaît bien l'entreprise. De telles clauses sont le plus fréquemment utilisées pour réduire le jeu d'une clause de garantie.

- Clause excluant la responsabilité du cédant pour des dommages subis par le cessionnaire :

C'est l'exemple type de clause de non-responsabilité dont la validité est contestée en cas de faute dolosive ou lourde du cédant.

- Clause de révision du prix insérée dans une garantie de passif:

Le cédant indemnise le cessionnaire des moins-values affectant les actions du fait de l'apparition de nouvelles dettes par rapport à celle existant au jour de l'achat; ses effets sont limités puisqu'elle ne peut entraîner une restitution supérieure au prix de cession, de plus elle ne joue qu'au profit des acquéreurs et en proportion des parts ou actions cédées. C'est pourquoi cette clause est peu usitée en pratique.

Les praticiens lui préfèrent la convention de garantie de passif stricto sensu, laquelle a un caractère autonome par rapport au prix de cession.

Elle se caractérise également par une grande liberté contractuelle qui permet aux parties de fixer l'étendue des engagements du cédant.

Rappelons rapidement la présentation d'une convention de garantie, le cédant dans une première partie fait un certain nombre de déclarations concernant la société à propos de ses postes d'actif et passif, ses principaux contrats, emprunts, sûretés, personnel, litiges en cours.

A la suite de cela, le cédant va souscrire son obligation renforcée de garantie et il désignera le bénéficiaire, prévoira les conditions de mise en œuvre, et limitera éventuellement son engagement cela par rapport à différents critères:

Il existe divers mécanismes permettant de limiter le montant de dédommagement que pourrait réclamer le bénéficiaire de la garantie :

- Les parties peuvent d'abord prévoir un montant unitaire minimum par réclamation.

Ainsi, le bénéficiaire de la garantie s'interdit d'actionner le garant si le montant unitaire de la réclamation n'excède pas un certain montant.

Ce type de clause a pour objet d'éviter un harcèlement du garant par le bénéficiaire.

- Les parties peuvent convenir d'un plafond forfaitaire, qui ne pourra être dépassé qu'en cas de mauvaise foi (faute lourde, dol…) du cédant

Exemple : « La Garantie due au cessionnaire ne saurait excéder un plafond de ________€, sauf au cessionnaire à prouver que le cédant connaissait, au jour de la cession, le risque supplémentaire et l'a dissimulé au cessionnaire » ;

- Le cédant peut également limiter sa garantie au montant des droits cédés.

Exemple : « La garantie s'imputera sur le seul prix de cession ».

- Les parties peuvent aussi stipuler que l'indemnisation portera sur une fraction seulement du passif supplémentaire.

Exemple : « Le cédant supportera la charge définitive de 50% du passif »

- La clause de garantie peut prévoir une franchise.

Dès lors le bénéficiaire ne pourra mettre en œuvre la garantie que si le total des sommes réclamées dépasse un montant déterminé.

Ainsi, le cédant ne pourra être appelé en garantie que pour les sommes dépassant ce niveau.

Exemple: « Le garant bénéficiera d'une franchise de _________ € sur les montants réclamés par le bénéficiaire. »

- Il peut être prévu de calculer le montant de l'indemnité non pas en fonction des rectifications apportées aux éléments de passif mais en fonction des conséquences que ces modifications peuvent avoir sur le résultat de la société concernée.

- Les parties peuvent, en outre aménager la garantie de passif afin de limiter cette garantie au préjudice réellement subi par le cessionnaire.

Exemple : « Tout passif consistant en une charge déductible pour la société sera réduit à concurrence d'un montant égal aux sommes déduites en vertu du taux applicable de l' impôt sur les sociétés. »

On peut noter qu'une clause large stipulant que seule la charge nette réellement subie par le cessionnaire devra être indemnisé serait une bonne chose, car il apparaît équitable de restreindre l'obligation de garantie aux seules dettes non déductibles.

Il est possible de limiter le délai pendant lequel le cessionnaire pourra invoquer la garantie, et aussi d'exclure de la garantie les dettes qui apparaîtront après une date déterminée.

Cette disposition est de grande importance pour le cédant puisqu'à défaut il s'expose à devoir payer des dettes antérieures à la cession mais qui se révèleraient longtemps après celle-ci.

Dès lors, le cessionnaire sera tenu d'actionner la garantie dans le délai prévu sous peine de déchéance. La limite temporelle est généralement fixée, dans la clause de garantie de passif, à trois ans.

En matière fiscale, douanière et de sécurité sociale, la durée de la garantie sera généralement égale aux délais de prescription édictés par les textes applicables.

Il peut être stipulé que la clause de garantie de passif ne pourra être invoquée en cas de tel ou tel passif spécifique supplémentaire.

C'est l'utilisation de la clause de non garantie de passif afin d'atténuer le jeu d'une garantie de passif: on peut prévoir que tous les postes de passif seront garantis à l'exception d'un poste spécifique, par exemple, qui sera expressément exclu.

Précisons que cette limite de garantie sera sans effet en cas de manœuvres dolosives ou faute lourde du cédant.

Exemple : « Les parties conviennent que la garantie ne s'appliquera pas à une quelconque remise en cause du régime fiscal des plus-values à long terme ».

Les parties peuvent également exclure de la garantie, les dommages qui tiennent à la négligence ou à la moindre résistance du cessionnaire.