La garantie d'actif et de passif: la GAP

En pratique, la place la plus commune pour insérer la clause de garantie d'actif et de passif est l'acte de cession lui-même.

Dans ce cas, l'acte de cession et la garantie forment un tout indissociable et indivisible.

Cependant, la convention peut faire l'objet d'un acte séparé renvoyant expressément à l'acte de cession intervenu.

Ainsi, il faudra faire mention de cette convention dans l'acte de cession.

Dès lors deux options sont possibles :

- soit prévoir que le contrat de cession des actions est conclu sous la condition suspensive de la signature de la garantie de passif qui figure en annexe,

- soit intégrer la garantie dans le contrat lui-même dès le signing. Le principe de la garantie de bilan est acquis et il n'y aura qu'à ratifier le jour du closing.

Le plus souvent le prix de cession est fixé par rapport à une situation de référence établie à la date du signing.

Il y a donc un décalage entre la date de détermination du prix et la date de cession.

La situation financière peut donc évoluer pendant cette période intercalaire.

Ce décalage du prix entre le signing et le closing est couvert par la clause de réajustement de prix.

Il ne faut pas la confondre avec la clause de garantie, objet de notre étude, qui couvre le décalage entre le closing et l'avenir, c'est-à-dire par la révélation de dettes antérieures à la cession.

Seule la clause de garantie engage le cédant pour l'intégralité du passif nouveau, quel qu'en soit le montant, sauf stipulation contraire.

Il est également possible d'insérer la clause de garantie de passif dans un acte séparé.

Les juges ont considéré que cet acte formait un tout avec l'acte de cession lui-même.

Ainsi, même si le cessionnaire ne signe pas cet acte additionnel, la clause de garantie de passif pourra quand même produire ses effets quant à l'engagement du cédant.

Afin d'éviter toute contestation ultérieure, il est préférable de définir clairement les bénéficiaires de la garantie dans la clause elle-même.

Toutefois rien n'interdit au cessionnaire de se réserver le droit d'indiquer ultérieurement au cédant, si la garantie vient à jouer, à qui les versements devront être faits.

Dans la mesure du possible, une désignation claire et expresse du bénéficiaire de la clause reste la meilleure solution.

La pratique et la jurisprudence ont pu retenir quatre bénéficiaires possibles :

- Normalement, le bénéficiaire de la garantie de passif est le cessionnaire. C'est donc lui qui a qualité pour agir contre le ou les garants, et lui qui devra diligenter les actions tendant à obtenir le paiement des sommes dues au titre de la garantie d'actif et de passif.

- La convention de cession peut très bien faire de la société dont les titres sont cédés le bénéficiaire de la garantie, de façon exclusive ou encore en parallèle avec le cessionnaire. Une telle hypothèse est finalement plus saine que la précédente. En effet, le passif qui va se révéler va être supporté par la société. De ce fait, les sommes versées à la société par le cédant viendront améliorer sa santé financière.

- L'acte de cession peut également prévoir une stipulation pour autrui en faveur des créanciers sociaux. Il s'agit là aussi, comme pour la société bénéficiaire, d'une hypothèse de stipulation pour autrui. En ce cas, le cédant est le promettant et le cessionnaire le stipulant. Cette stipulation pour autrui est fréquente dans le cadre de groupes de sociétés.

- Il a été admis qu'un tiers extérieur à la cession pouvait invoquer l'existence d'une clause de garantie de passif. La clause de garantie de passif doit être expresse, claire et sans ambiguïté. Elle ne saurait être implicite, l'engagement du cédant doit être incontestable. En revanche l'acceptation de la convention de garantie par le cessionnaire peut être tacite.

La clause de garantie doit être rédigée avec soin car c'est uniquement en fonction de son contenu qu'est appréciée l'étendue de l'engagement du cédant.

Les parties demeurent naturellement libres de fixer l'exacte ampleur et les limites de cette clause.

Pour ce qui concerne les conditions de forme de la convention, la jurisprudence est stricte sur la preuve de la convention de garantie.

Ainsi un document non daté et non signé n'a aucune valeur juridique, même si les clauses de garantie sont une pratique habituelle.

La clause de garantie de passif peut cependant poser des problèmes d'interprétation pour les magistrats.

Il faut donc prendre garde à ne pas rédiger une clause de garantie de passif en des termes imprécis ou ambigus.

Il faut que la clause fasse bien apparaître une garantie, et qu'elle vient suppléer aux dispositions légales.

Il ne faut pas d'ambiguïté quant à la nature de la clause. En cas de doute quant à la nature de la clause de garantie, l'ambiguïté doit profiter au cédant.

Ainsi, la garantie conventionnelle n'existe qu'à la condition qu'elle soit elle est clairement exprimée. Elle ne se présume pas et ne peut résulter du silence de l'acte, ni des termes ambigus de la clause.

La clause de garantie peut être insérée dans l'acte de cession ou dans un acte séparé.

Nous avons vu précédemment qu'il était possible d'insérer la clause de garantie de passif dans un acte indépendant de l'acte de cession lui-même.

Ainsi, les juges ont admis que, si l'acte de cession ne renfermait aucune clause de garantie, il était possible de retenir l'existence d'une telle clause dès lors que la promesse synallagmatique de cession en contenait bien une et qu'aucun acte postérieur ne comportait renonciation à cette stipulation.

Ici tout est affaire de volonté des parties, les juges devant rechercher si le deuxième acte a, ou non, entendu réaliser une novation du premier.

Les juges ont pris en compte l'hypothèse où, à l'occasion d'une cession de parts sociales, le cédant s'est engagé à garantir le passif social dans un acte distinct de l'acte de cession mais non signé par l'acquéreur.

Dès lors, il y a quand même lieu de condamner le cédant à exécuter les obligations résultant de cette garantie.

En effet, l'acte non signé constitue une offre de garantie que l'acquéreur a implicitement acceptée du seul fait de la signature concomitante de l'acte de cession avec lequel cette offre forme un tout.

Nous venons de voir quelles sont les difficultés relatives à la preuve de l'interprétation et de l'existence même de la clause de garantie de passif.

Cependant, il ne faut pas oublier que le cessionnaire peut toujours renoncer à exercer contre le cédant une action en garantie.

Le cessionnaire peut ainsi stipuler qu'il fera son affaire personnelle de toutes les charges et obligations qui pourraient se révéler et grever les parts acquises.

Cette renonciation de la part du cessionnaire n'est cependant pas opposable au tiers qui ne pourra s'en prévaloir pour agir.