La clause de non-concurrence du salarié

2. 2. Les conseils pour une bonne rédaction de la clause de non-concurrence

Depuis la jurisprudence du 10 juillet 2002 imposant obligatoirement une contrepartie financière, il semble d'abord nécessaire de limiter le recours à de telles clauses aux seuls postes sensibles.

Et pour les clauses qui sont jugées nécessaires, il faut user de grandes précautions dans la rédaction, pour que celles-ci respectent les conditions cumulatives de validité posées par la Cour de cassation (voir I.).

En effet, privant les salariés de la possibilité d'exercer, pendant un certain temps et en certains lieux, certaines activités professionnelles, les clauses de non-concurrence portent atteinte à la liberté du travail, c'est pourquoi elles sont d'interprétation stricte. Il convient donc d'être très prudent dans le choix des termes utilisés.

Il faut ensuite équilibrer les différents paramètres pour éviter le risque d'intervention et de réduction par le juge, en respectant bien entendu le cadre conventionnel éventuellement applicable. Dans la perspective d'un contentieux, l'employeur devra être en mesure de justifier le choix de chacun de ces paramètres.

Par exemple, lorsqu'il y a une exacte similitude entre l'activité de l'entreprise et celle du salarié, la clause devra ainsi être limitée dans le temps et l'espace (coiffeur, ingénieur, …). De même, pour ne pas être considérée comme portant excessivement atteinte à la liberté du travail, la clause devra se restreindre au secteur géographique dans lequel l'exercice d'une activité professionnelle par le salarié serait de nature à faire réellement concurrence au précédent employeur.

La difficulté réside dans le fait que tous ces paramètres sont fixés et donc gelés au moment de l'embauche ou lors de la conclusion de la clause de non-concurrence, alors que l'obligation de non-concurrence s'applique postérieurement à la rupture du contrat de travail, souvent plusieurs années après la conclusion de cette clause. On peut alors envisager de faire évaluer la clause en fonction de l'évolution professionnelle (promotion, changement de poste, mutation géographique) du salarié, sous réserve de la constater par voie d'avenant.

Il est également important, au moment de la rédaction de la clause, de régir dans quels cas de rupture la clause de non-concurrence devra s'appliquer, soit en optant pour des termes généraux visant l'ensemble des cas de rupture du contrat de travail, soit en précisant expressément le ou les types de rupture qui seront susceptibles d'enclencher la mise en œuvre de la clause.