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Faire référence aux activités syndicales lors d'une évaluation est de la discrimination établie

Publié par Jean-pierre DA ROS le 31/08/2010 | Lu 5564 fois | 0 réaction

Toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison […] de leurs activités syndicales ; […]constitue une discrimination

SELON LE CODE DU TRAVAIL

L’article L.1132-1 du Code du Travail prévoit que :

« aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L.3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formations, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de […]ses activités syndicales ou mutualistes ; »

L’article L.1132-1 du Code du Travail trouve son pendant dans le Code pénal, « constitue une discrimination, toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison […] de leurs activités syndicales ; […]

TEXTES SPECIFIQUES :

L’article L.2141-5 (ancien L.412-2) du code du travail prévoit que :

« il est interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail ;»

L’article L. 2141-8 du code du travail prévoit que :

« Les dispositions des articles L.2141-5 à L. 2141-7 sont d’ordre public. Toute mesure prise par l’employeur contrairement à ces dispositions est considérée comme abusive et donne lieu à dommages et intérêts ; »

L’article L. 3221-3 du code du travail précise que :

« Constitue une rémunération au sens du présent chapitre, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèce ou en nature, par l’employeur au salarié en raison de l’emploi de ce dernier ; »

Ces articles interdisent les mesures discriminatoires fondées sur l’appartenance syndicales ou l’activité syndicale en matière de rémunération et de promotion .

JURISPRUDENCES :

 « A été jugé de nature à laisser supposer, à elle seule, l’existence d’une discrimination syndicale, l’absence de promotion d’un salarié depuis son élection comme conseiller prud’homal et comme délégué du personnel, dès lors par ailleurs que ses fiches d’évaluation faisaient référence à ses activités prud’homales et syndicales et aux perturbations qu’elles entraînaient dans la gestion de son emploi du temps. Le salarié n’a pas à prouver qu’il voulait bénéficier d’une promotion

 (Cass.soc., 1er juillet 2009, n°08-40.988,FS+P+B, Lacaze c/Caisse régionale de crédit agricole mutuel Pyrénées Gascogne : JurisData n°2009-048965)

 « Quand un délégué syndical est retardé dans sa carrière et que son entretien d’évaluation vise expressément ses absences résultant de son activité syndicale, la discrimination syndicale est établie ; »

(Conseil de prud’hommes de Nanterre, section activités diverses, 27 juin 2005, n°03/00447)

 « Le fait par un manager de mentionner dans un entretien professionnel annuel qu’un salarié n’est pas motivé […] en raison de ses nombreuses activités syndicales, et que sa présence irrégulière ne permet pas un management correct et une implication satisfaisante de sa part, constitue une discrimination syndicale et non une recherche d’explication objective des performances insuffisantes de l’intéressé. L’employeur ne peut prendre en considération l’exercice d’une activité syndicale dans l’évaluation d’un salarié même si l’appréciation n’a aucun impact en termes de rémunération ou de promotion ; » 

 (Cass. Soc. 17 octobre 2006, n°05-40.393, Bull. civ. V N° 306)

 « Dès lors que le salarié n’a pas été promu depuis son élection et que et que les fiches d’évaluation […]font référence à ses activités prud’homales et syndicales et aux perturbations qu’elles entraînent dans la gestion de son emploi du temps, ces éléments laissent supposer l’existence d’une discrimination syndicale. Le salarié justifiait donc suffisamment de faits susceptibles de caractériser sa discrimination. »

(Cass. soc. 1er juillet 2009, n° 08-40.988)

 « Le fait d’écarter la candidature à un poste d’avancement d’un salarié en invoquant un manque de disponibilité consécutif à sa fonction syndicale constitue une discrimination syndicale ; (Cass. Crim. 25/05/1982 n°81-93.443, Bull. Crim. page 371 ; Cass.soc.,6 juill.2005, n°03-44.037) 

 « La brusque stagnation de carrière, jusqu’alors brillante, du salarié sans autre raison objective que son appartenance syndicale ; (Cass.soc.10 janv.2006, n°04-43.070D)

 « La baisse d’évaluation et la suppression d’une gratification en lien avec cette évaluation postérieure à la désignation du salarié comme délégué syndical constitue une discrimination syndicale ; » (Cass.soc., 11 juillet 2006, n°04-46.4)

 « Le fait pour un salarié d’être resté durant sa période d’activité syndicale, deux ans de plus que les autres salariés à un même coefficient suffit à révéler une disparité de traitement discriminatoire, en l’absence de preuve par l’employeur que ce retard répondait à des éléments objectifs ; (Cass.soc., 27 juin 2007, n°06-42.084)

« Le fait d’exclure un salarié du bénéfice des promotions par ailleurs normalement et habituellement accordées à la quasi-totalité du personnel du jour de sa prise de responsabilité syndicale est caractéristique d’une discrimination syndicale ; » (Cass. Soc. 16/12/1985 n°83-45.682)

 « La suppression ou la réduction, au détriment de certains salariés en raison de leur activité syndicale, d’une gratification destinée à récompenser le mérite du personnel (Cass.crim., 4 oct.1977, Bull. crim. p.732) ;

Qu’il est également constant « qu’avec la montée en puissance du principe d’égalité du traitement et l’évolution du régime de la preuve en matière de discrimination, le constat d’une différence de traitement entre un délégué syndical et ses collègues placés dans la même situation suffira à caractériser une discrimination illicite dès lors que l’employeur n’est pas en mesure de justifier cette différence par des éléments objectifs étrangers à l’exercice du mandat »(Lamy Social 2005 n°2572).

TEXTES DE LOIS :

L’entrée en vigueur de la loi sur la démocratie sociale le 22 août 2008 (loi n° 2008-789, du 20 août 2008, art. 3 et 7 ; code du travail, art. L.1111-2, L.2141-, L.2242-20 et L.6111-1), vient amplifier l’interdiction de la moindre discrimination syndicale par l’employeur.

Cette loi introduit des mesures qui permettent aux représentants du personnel de ne pas être lésés du fait de l’exercice de leurs mandats. Ainsi, outre la prohibition des discriminations fondées sur l’appartenance syndicale prévue à l’article L.2141-5 du Code du travail, il est désormais prévu qu’un accord détermine les mesures à mettre en œuvre pour concilier la vie professionnelle avec la carrière syndicale et pour prendre en compte l’expérience acquise, dans le cadre de l’exercice de mandats, par les représentants du personnel désignés ou élus dans leur évolution professionnelle (Code du travail, art. L.2141-5, al.2 nouveau).

SUR L’ENTRAVE A L’EXERCICE DU DROIT SYNDICAL

La discrimination à l’encontre d’un Délégué Syndical pèse sur la liberté des salariés d’avoir une activité syndicale et constitue une entrave à l’exercice du droit syndical (art. L.2146-1 Code du travail).

PREUVE AU CIVIL :

 « Lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, […]le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article I de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations » (CT, art. L.1134-1) toute personne s’estimant victime d’une discrimination directe ou indirecte présente devant la juridiction compétente les faits qui permettent d’en présumer l’existence ;

Il appartiendra à l’employeur d’établir que cette disparité de situation est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; (Loi n° 2008-496, 27 mai 2008, art.4)

Si l’employeur conteste la discrimination, il doit établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur l’appartenance à un syndicat ; (Cass. Soc. 26/04/2000, n°98-42.643, Bull. Civ. V n°151 page 117)

Si l’employeur conteste la discrimination, il doit prouver que la différence de traitement repose sur des raisons objectives tenant aux compétences professionnelles du salarié (Cass. Soc. 1er juin 2004, n° 01-47.033) ou à son comportement (Cass. Crim.,  3 avril 2007, n° 06-81.784). A défaut, la discrimination syndicale est retenue et donne lieu à réparation du préjudice subi par le salarié ; (Cass. soc.14 nov.2001, n°99-44.036)

Le salarié n’a pas à prouver l’intention,

L’employeur devra à cet égard justifier de m’avoir écarté des différentes nominations au postes de chef de brigade s’étant ouverts depuis 1992 (tous les postes de CBR et adjoints ayant été renouvelés plusieurs fois depuis) ;

Le régime probatoire en matière de discrimination syndicale résulte de l’article L.1134-1 du Code du Travail, ainsi que de la loi [L. n° 2008-496, 27 mai 2008, art.4, JO 28 mai] qui prévoit qu’en cas de litige relatif à une discrimination « le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ; »

Le salarié n’a pas à établir qu’il a fait l’objet d’une discrimination syndicale mais présente au juge des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une telle discrimination 

L’employeur est tenu de combattre cette apparence en produisant à son tour des éléments objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur l’appartenance à un syndicat ; (Cass. Soc., 31 janvier 2006, n°04-42.525)

A défaut, la discrimination est considérée comme établie.

Le législateur, désireux de lutter contre les discriminations illicites, a choisi les sanctions les plus énergiques :

la nullité

« Toute disposition ou tout acte contraire à l’égard d’un salarié est nul de plein droit » Code du travail, art. L.1132-4.

La requalification  à savoir l’obtention d’une promotion en cas de discrimination en matière d’évolution de carrière

En effet il ne peut être déduit de l’article L.2141-5 du Code du Travail, que la seule sanction possible est l’allocation de dommage et intérêts. « Tout syndicat ou salarié victime d’une mesure prise contrairement aux dispositions des articles L.2141-5 à L.2141-7 CT est également recevable et bien fondé à en demander l’annulation. »

Sur le fondement de ce texte, toute mesure prise par l’employeur en considération de l’appartenance syndicale ou de l’exercice d’une activité syndicale est nul (Cass. Soc., 10 juillet 2001, n°99-21.884P ; Cass.soc., 4 décembre 2001, n°99-43.231 ; Cass. Soc., 23 juin 2004, n°02-41.011P).

Le salarié qui n’a pas vu sa carrière évoluer normalement en raison de ses mandats, peut obtenir un reclassement dans la classification à laquelle il peut prétendre, en fonction de ce que l’application des termes du statut aurait dû entraîner.

 La réparation intégrale d’un dommage oblige à placer celui qui l’a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n’avait pas eu lieu.

Les victimes d’une discrimination doivent être rétablies dans leur droit et indemnisées

(Cass.soc., 24 févr.2004, n°01-46.499)  qui confère au juge le pouvoir de décider du reclassement, en fonction de la classification des emplois dans l’entreprise, d’un salarié victime d’une discrimination dans le déroulement de sa carrière (Cass.soc. ; 23 nov.2005, n°03-40.826, Bull. civ.V , n° 332)

« Une salariée dont le déroulement de carrière a été entravé par une discrimination syndicale s’est vu octroyer des dommages et intérêts, le coefficient de la classification qui aurait du être le sien ainsi que la rémunération correspondante (Cass. soc., 10 juillet 2002, n°00-45.365)

Dès lors, le salarié victime d’une discrimination syndicale peut obtenir une double réparation sur le plan civil : des dommages et intérêts réparant le préjudice subi et, chaque fois que cela est possible, l’annulation des mesures prises par l’employeur en considération de l’appartenance syndicale. Le juge des référés peut, pour faire cesser le trouble manifestement illicite résultant de la discrimination syndicale, non seulement accorder une provision sur dommages et intérêts, mais aussi rétablir provisoirement le salarié victime dans la classification à laquelle il peut prétendre (Cass. Soc. 25 janv. 2006, n° 03-47.706).

SUR LA PRESCRIPTION

Si la prescription est reconnue au bout de 5 ans à compter de la révélation de la discrimination, les dommages et intérêts réparent l’entier préjudice résultant de la discrimination, pendant toute sa durée (loi du 17/06/08 portant réforme de la prescription en matière civile)

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