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L'acquisition du fonds de commerce en resume

Publié par Corentin guy DELOBEL le 21/08/2017 - Dans le thème :

Entreprise et association

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L’acquisition ou la cession d’un fonds de commerce n’est pas un simple contrat qui suppose un simple accord sur le prix et le bien. Un tel projet doit s’insérer dans une dimension plus globale. Cet article s’inscrit volontairement dans une orientation destinée aux acquéreurs inexpérimentés, bien qu’il y ait nécessairement des éléments concernant les cédants. 

La première question à se poser indépendamment de la question du commerce en lui-même, revient à se demander dans quel cadre le fonds serait exploité. Autrement dit, il est fondamental de positionner son projet en ayant en tête la structure juridique de l’exploitation du fonds de commerce. Savoir si l’exploitation se fera sous forme individuelle, en société et sous quelle forme de société est important car il ne faut jamais oublier que l’exploitation d’un fonds de commerce est indissociable d’une forme d’activité.

Evidemment l’option sociétale sera à privilégier au regard de la séparation des patrimoines qu’elle permet, protégeant ainsi vos biens personnels. Cela étant, attention car les créanciers exigent de plus en plus souvent des garanties sur votre patrimoine personnel.

D’où un autre aspect préalable à un projet d’achat d’un fonds de commerce est de savoir la part qui serait financé par un financement bancaire, le remboursement du prêt étant fixe tandis que l’exploitation commercial est variable par nature.

Il est donc important de prendre le temps de déterminer la valeur du fonds à acquérir, et ne pas hésiter à faire appel aux services d’un expert afin de pouvoir négocier le prix. Il est toujours préférable de payer une prestation qui vous garantira la valeur du fonds de commerce qui est un investissement important.

Bien sûr, il est également conseillé de faire soi-même un tour du voisinage afin de voir si la situation du bien ou la concurrence à proximité rendent l’achat intéressant. En somme, votre projet doit être en phase avec la réalité contextuelle et objective du fonds qui vous intéresse. Cette réalité se traduisant par des chiffres, tout projet d’achat sera impérativement conditionné par la consultation de la comptabilité relative à l’activité du vendeur. N’achetez surtout pas sans avoir pu vous assurer d’avoir eu accès à une comptabilité réalisée par un Cabinet d’expertise comptable.

Une fois ce préalable effectué, si possible avec le concours d’un Avocat, il convient de préciser quelques éléments relatifs à l’acte de cession du fonds de commerce lui-même et les différentes modalités gravitant autour de ladite cession.

  • Les clauses obligatoires

Si la vente d’un fonds de commerce ne suppose pas le concours d’un acte authentique devant Notaire, ni le concours obligatoire d’un Avocat, même si le recours à ce dernier est fortement conseillé, certaines mentions doivent obligatoirement figurer dans l’acte à peine de nullité du contrat.

Ces clauses, rédigées habituellement par le Cabinet de Maître Corentin DELOBEL, Avocat à NICE, concernent :

-          Le prix de vente du fonds et ses différentes composantes à distinguer, à savoir les éléments incorporels (biens ou valeurs immatériels) : clientèle, enseigne, nom commercial, droit au bail, contrats de travail, d'assurance et d'édition, enseigne, droits de propriété littéraire, artistique et industrielle (brevets, logiciels, marques, etc.), autorisations administratives (licences par exemple), nom de domaine, marchés en cours, etc., et les éléments corporels (matériels) : matériel, mobilier, outillage.

ATTENTION : Ne sont pas transmis à l'acheteur du fonds de commerce :

1)       les créances et dettes, sauf si l'acheteur ne respecte pas certaines obligations et dans le cas de la solidarité fiscale. D’où l’importance d’insérer une clause de garantie de passif avec le conseil de votre avocat ;

2)       les contrats (sauf ceux obligatoirement transmissibles) ;

3)       les documents comptables (mais l'acheteur doit pouvoir consulter les 3 derniers exercices comptables pendant 3 ans) ;

4)       les immeubles ;

5)       le droit de terrasse d'un restaurant ou d'un débit de boissons (l'autorisation d'occupation du domaine public est délivrée à titre personnel au précédent exploitant : une nouvelle autorisationdoit être demandée par l'acheteur du fonds).

-          S’il y a lieu, le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d'acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel,

-          L'état des privilèges et nantissements, permettant de savoir si des créanciers peuvent saisir le fonds ou se payer sur la vente,

-          Le chiffre d’affaire et le résultat des 3 derniers exercices, et en tout cas le chiffre d’affaire mensuel entre la clôture du dernier exercice et le mois précédant la vente,

-          Les éléments du bail (date, durée, identification des locaux, activité autorisée, nom et adresse du bailleur et du cédant). Et il faudra évidemment s’assurer que le bailleur consent à la cession du bail, et donc veiller à ce qu’il est expressément consenti par un écrit.

A ce titre, en fin de compte l’ensemble des obligations du vendeur (cédant) se retrouve dans les mentions obligatoires du contrat, étant précisé que le cédant doit impérativement informer les éventuels salariés dont les contrats sont repris en l’état par l’acquéreur.

Bien entendu le vendeur devra vous garantir l’acheteur des vices cachées, outre une jouissance paisible (garantie d’éviction), et l’acte pourra également contenir une clause de non concurrence interdisant au vendeur de s’installer pour la même activité pendant une certaine durée dans un périmètre fixé.

En dehors des clauses obligatoires, le contrat repose sur la liberté contractuelle totale dans les rapports entre cédant et cessionnaire.

  • L’obligation principale de l’acheteur : le paiement du prix

L’acheteur évidemment certaines obligations à respecter, notamment l’obligation première de recevoir la livraison du fonds de commerce, bien évidemment.

L’acquéreur doit encore veiller à ne pas oublier de publier la vente sous quinze jours.

Dans certains cas, comme il est expliqué ci-après dans le cadre des formalités, l’acheteur ne pourra pas payer le prix du fonds au vendeur, notamment en présence de créancier du vendeur, qui lorsqu’ils ont connaissance de la vente par le biais de la publicité, auront la possibilité de former opposition au payement du prix. Cette opposition empêche l’acheteur de payer le prix du fonds de commerce au vendeur, il devra soit attendre que l’acte soit levé, que le prix soit réparti entre les créanciers, ou alors que le prix soit versé à la caisse des dépôts et des consignations.

 A défaut de paiement du prix, le vendeur pourra alors mettre en œuvre l’action résolutoire, afin d’exiger la résolution de la vente comme le prévoit les articles 1184 et 1654 du code civil. En effet, l’article 1184 du code civil énonce que « La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement.

Maître Corentin DELOBEL, Avocat, vous expliquera cela à l’occasion d’un rendez-vous, et vous exposera également toutes les précisions dans le cas où l’achat du fonds se fera en partie ou en totalité par un financement bancaire.

  • Les formalités et la publication

-          Au niveau de la Mairie, si le bien cédé est situé dans le périmètre de sauvegarde des commerces et de l'artisanat de proximité, il peut faire l'objet d'un droit de préemption de la commune, c'est-à-dire du droit de l'acheter en priorité pour le rétrocéder à un commerçant ou un artisan.

Attention, le cédant doit obligatoirement adresser au maire une déclaration préalable, la Commune disposant d'un délai de 2 mois pour exercer éventuellement le droit de préemption au profit de la commune.

Cette demande devra être donc être faite avant la vente.

-          Ensuite, il faut impérativement faire la publication de la cession d'un fonds de commerce dans un journal d'annonces légales qui doit intervenir, à la diligence de l'acquéreur, dans les 15 jours de la vente du fonds de commerce.

Dans ce même délai, l'acquéreur doit également faire publier la vente ou l'apport au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (Greffe tribunal de commerce).

-          L'acquéreur du fonds doit enfin enregistrer l'acte de cession auprès du bureau de l'enregistrement du service des impôts de la situation du fonds

L'enregistrement permet de déterminer le montant des droits qui devront être acquittés lors de la présentation de l'acte à la formalité. Votre Avocat vous dira le montant à régler à l’occasion d’une consultation, montant correspondant à un pourcentage du prix.

  • Le séquestre et la déclaration de mutation du fonds

Il est important de le désigner dans l’acte de cession

Le prix du fonds est alors retenu pendant 5 mois, le temps que toutes les formalités soient accomplies.

Pour l’acquéreur cela ne retarde pas la vente ni l’entrée en jouissance.

Un séquestre, en général votre avocat, est désigné pour conserver le produit de la vente ainsi bloqué et recevoir les oppositions des créanciers éventuels.

Sauf clause contraire dans l'acte de cession, le séquestre étant le mandataire de l'acquéreur, dans l'intérêt duquel il exerce sa mission, ses honoraires et frais sont à sa charge. Maître Corentin DELOBEL est à même d’intervenir à ce titre.

Ce séquestre se justifie car les publicités évoquées ci-dessus ont un but. Elles font en effet partir le délai pour que les créanciers puissent former opposition afin d’être payé sur le prix de la vente, sachant que les éventuels créanciers du vendeur disposent de 10 jours après publication au Bodacc pour s'opposer à la vente auprès du séquestre que les paiera sur le prix d’achat.

D’ailleurs, dans le prolongement des formalités, dans le mois qui suit l'acte de cession ou l'entrée en possession du fonds, l'acquéreur du fonds de commerce ou de la clientèle doit impérativement effectuer son enregistrement auprès du service des impôts (SIE), en déclarant la mutation du fonds de commerce ou de clientèle.

L’importance des propos liminaires se retrouve, car l'acheteur du fonds de commerce doit soit créer une nouvelle société, soit la création d’un établissement en tant que commerçant à titre individuel, soit déclarer un établissement secondaire, dans le cas où il exerce déjà une activité.

Il doit s'adresser au CFE dont il dépend, pour son immatriculation et déclarations légales et administratives, notamment au registre des commerces et des sociétés (RCS), au répertoire national des entreprises (SIREN), aux services fiscaux, au régime social des indépendants (RSI).

Maître Corentin DELOBEL, Avocat à NICE, vous explique tout cela à l’occasion de toute consultation, et peut s’occuper de ces différentes formalités dans le cadre de l’accompagnement qu’il vous propose.

  • Précisions importantes sur le bail commercial en guise de conclusion

Ce bref topo sur la cession du fonds de commerce ne doit pas faire oublier que la valeur du fonds de commerce, et sa raison d’être, résident dans le bail qui y est inclus.

Le contrat de bail commercial étant un élément central, il ne faut surtout pas le négliger et l’acheteur devra y être attentif en en prenant connaissance bien avant. Si le bail est soumis à certaines dispositions imposées par le droit positif, il est avant tout soumis à la liberté contractuelle.

L’acquéreur du fonds devra donc veiller à être certain que le contenu du bail soit conforme à ses intérêts et qu’il soit en mesure d’en respecter les termes.

Après avoir pris connaissance du bail, il faudra s’assurer que le vendeur est à jour du paiement des loyers. D'où l’importance de la clause de garantie de passif. Mais attention, le vendeur est également responsable en cas de non-paiement du loyer par l’acquéreur. D’ailleurs, afin de protéger le cédant qui reste garant du bon règlement du loyer, la loi PINEL introduit deux dispositifs.

Le bailleur doit désormais informer le cédant du bail de tout défaut de paiement de loyer par le nouveau locataire dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée. Le cédant pourra ainsi prendre contact rapidement avec le cessionnaire. Ensuite La durée de la clause de garantie est limitée à trois ans à compter de la cession. La durée de la clause de garantie est limitée à trois ans à compter de la cession. Si cette dernière intervient en début ou milieu de bail, le bailleur ne disposera plus de garantie de la part du cédant ce qui peut fragiliser sa situation.

Maître Corentin DELOBEL, fera prochainement un résumé sur le bail commercial depuis les dernières réformes.

Quoi qu’il en soit, il ne faut jamais perdre de vue que le fonds de commerce n’est rien sans le bail, ce qui explique pourquoi le paiement du loyer doit passer prioritairement, car l’absence de paiement entraîne la résiliation du bail, rendant impossible l’exploitation ou la cession du fonds de commerce.

La Cabinet de Maître Corentin DELOBEL, Avocat, est à votre disposition pour vous accompagner dans vos projets, et vous assiste pour les réaliser conformément à vos intérêts que votre avocat a à cœur de défendre. 


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