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Une rupture conventionnelle peut-elle remplacer un licenciement économique

Publié par Jean-pierre DA ROS le 28/12/2012 - Dans le thème :

Emploi et vie professionnelle

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 La rupture conventionnelle du contrat de travail est une rupture du contrat de travail d'un commun accord, mais dans les faits elle remplace de plus en plus le licenciement.

On sait bien que lorsque l'employeur n'a pas de motif de licenciement valable ou s’il veut éviter un licenciement économique, il propose aisément une rupture conventionnelle. C'est vrai aussi que pouvoir quitter l'entreprise sans être licencié, sans démissionner mais en percevant les allocations chômage, cela peut être intéressant pour le salarié.

Pour vous aider à y voir plus clair, voici une petite analyse schématique des avantages et inconvénients de la rupture conventionnelle:

 Avantages pour le salarié - le salarié ne se sent pas vraiment licencié. D'un point de vue juridique, il s'agit d'une rupture d'un commun accord. D'un point de vue psychologique c'est donc très différent. Et il est vrai qu'ainsi, le salarié sera plus à l'aise dans sa recherche d'emploi future. La perte de confiance en soi, consécutive à un licenciement est donc évitable grâce à la rupture conventionnelle. - Le salarié reçoit une indemnité dont le montant est au moins égal au montant de l’indemnité légale de licenciement (1/5 de mois par année d'ancienneté plus 2/15 de mois par année d’ancienneté au-delà de 10 ans d’ancienneté). Article R1234-2 du Code du travail : L'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté. Voir la convention collective si elle est plus intéressante. - il peut négocier une indemnité supérieure en fonction de la situation.

La plupart du temps, la rupture conventionnelle est à l'origine un licenciement qu'on présente ainsi sous la forme d'une rupture d'un commun accord. Le salarié accepte, mais en contrepartie il demande une indemnité supérieure... - la rupture conventionnelle donne droit aux allocations chômage comme un licenciement.

Avantages pour l'employeur : - la procédure est simple. - Plutôt qu'opérer un licenciement économique on constate que l'employeur met en place une rupture conventionnelle. Cela présente une économie de budget en évitant l’étude de la possibilité de reclassement professionnel au sein de l’entreprise ou du groupe, la prise en charge du CSP et les contestations éventuelles. - L'employeur n'a pas à motiver son licenciement. La rupture conventionnelle consiste simplement à signer un document officiel. C'est une rupture d'un commun accord entre les parties. C'est très utile lorsqu'on n'a pas de motif de licenciement valable. - Les risques de contestations par le salarié sont faibles, voire nuls. Seul le cas de vice de consentement ou de contrainte pourrait être invoqué par le salarié. Mais encore faudrait-il qu'il le prouve... - L'employeur antidate en général avec le salarié l'entretien et la signature du document de 15 jours à trois semaines, afin d'envoyer immédiatement le document à la DIRECCTE pour homologation. On supprime ainsi le sujet du délai de rétractation de 15 jours.

Les inconvénients pour le salarié : - Difficulté, voire impossibilité pour le salarié de contester en justice cette rupture conventionnelle pour faire requalifier la rupture conventionnelle en licenciement. Il faudrait pouvoir prouver un vice du consentement ou avoir été contraint. Dans les faits, c'est très difficile. - C'est plus difficile pour le salarié de négocier des indemnités de départ que dans le cadre d'un licenciement. Les repères de négociation ne sont pas les mêmes. - Le droit du licenciement est inapplicable. - Si la rupture conventionnelle masque un licenciement abusif voire un licenciement nul, en général la somme versée au salarié suite à la mise aux prud’hommes de l’employeur est dérisoire. - Pas de droit au DIF pour le salarié, contrairement à un licenciement. -

La rupture conventionnelle peut être utilisée par l'employeur pour contourner des garanties en matière de licenciement économique et collectif. C'est à dire l'avantage du PSE (plan social) ou du Contrat de Sécurisation Professionnelle (CSP).

Les inconvénients pour l’employeur : - dans les rares cas de rupture conventionnelle qui remplacent une démission du salarié, la mise en oeuvre à un coût pour l'employeur, qui doit verser l'indemnité de rupture conventionnelle. - la procédure à suivre n'est pas encore maîtrisée par les chefs d'entreprises. Entretien obligatoire, droit de rétractation du salarié, homologation par la DIRECCTE....

 La rupture conventionnelle : L’accord interprofessionnel du 11.01.2008 a prévu en son article 12, un nouveau mode de rupture du contrat de travail, dit : « rupture conventionnelle ». C’est donc un mode qui exclut le licenciement ou la démission. Il ne s’apparente pas à la transaction qui, elle, ne peut être que postérieure à un licenciement. Le mode de rupture précité, relevant de l’article 1134 du Code civil, était très peu employé compte tenu des risques sur le plan de Pôle Emploi, de l’URSSAF, du fisc, des prud’hommes… Dès 1979, la Cour de cassation s’était prononcée en faveur de cette résiliation conventionnelle (Cass. Soc. 30.05.1979 n° 479). Elle a confirmé plus tard que la rupture amiable était un mode spécifique de rupture du contrat de travail (Cass. Soc. 22.01.1981 ou 03.10.1985 n° 83-41.774). Depuis la jurisprudence fut constante, ce mode de rupture était possible dans le cadre d’un P.S.E. ou d’un plan de départs volontaires (Cass. Soc. 22.02.1985 n° 68 ou 22.11.2004 n° 385). Donc ce texte ne fait que confirmer un état existant, mais en le sécurisant, en particulier sur les droits à Pôle emploi et la sécurisation de l’accord de rupture.

 LE DÉPART NÉGOCIÉ ET LA TRANSACTION Les principes ont été arrêtés par cet accord interprofessionnel, la loi en a défini les conditions art. L. 1237-11 : « L’employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie. La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l’une ou l’autre des parties. Elle résulte d’une convention signée par les parties au contrat. Elle est soumise aux dispositions de la présente section destinée à garantir la liberté du consentement des parties ». Les droits à Pôle Emploi pour la rupture conventionnelle ont été confirmés par l’arrêté ministériel du 09.10.2008, (Journal Officiel du 22/10).

 ATTENTION : La rupture conventionnelle ne vise uniquement que les contrats à durée indéterminée (circ. DGT. 2008/11 du 22.07.2008). Elle vise tous les salariés, y compris les salariés protégés avec un formulaire spécifique. En pratique, elle vise : – les salariés dont le contrat est suspendu (mais pas ceux bénéficiant d’une protection particulière, telles congé maternité, accident du travail ou maladie professionnelle…) ; – les assistantes maternelles ; – les employés de maison ; – les avocats salariés ; – les anciens salariés protégés ; – un salarié travaillant pour une entreprise étrangère en France, dès lors qu’il a un C.D.I. de droit français.

La demande d’homologation doit être adressée à la DIRECCTE dont relève l’adresse personnelle du salarié si l’entreprise étrangère ne dispose d’aucun établissement sur le sol français. Elle ne peut viser les salariés bénéficiant d’une protection particulière : maternité, accident du travail, maladie professionnelle…, ni les départs dans le cadre d’un Plan de Sauvegarde de l’Emploi ou de la GPEC. Elle ne peut contourner les procédures prévues pour les licenciements économiques. Pour être recevable, la demande d’homologation de rupture conventionnelle doit être effectuée sur le formulaire prévu par l’arrêté du 18.07.08 (Journal officiel du 19.07.08) et les différentes cases qui y sont mentionnées doivent être renseignées (voir ci-après). Notamment, dans sa partie 3, la convention de rupture doit être datée et signée par chaque partie et porter la mention « lu et approuvé ». À compter du lendemain de cette signature, chaque partie dispose d’un délai de rétractation de 15 jours calendaires. La date de la fin de ce délai doit être précisée dans la convention. La demande d’homologation peut être adressée à la DIRECCTE, au plus tôt, le lendemain de l’expiration de ce délai. À compter du lendemain du jour de réception de la demande, la DIRECCTE dispose de 15 jours ouvrables (c’est-à-dire dimanches et jours fériés exclus) pour traiter la demande. Au-delà de ce délai, l’homologation est réputée acquise tacitement. La convention doit indiquer la date envisagée pour la rupture du contrat de travail ; celle-ci peut intervenir, au plus tôt, le lendemain du jour de la notification de l’acceptation d’homologation ou de l’accord tacite (cf. ci-dessus). Le montant de l’indemnité spécifique de rupture qui doit être versée au salarié ne peut pas être inférieure à 1/5e de mois de salaire par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent 2/15e de mois au-delà de dix ans d’ancienneté. L’indemnité est calculée selon la formule la plus avantageuse pour le salarié : soit la moyenne des 12 derniers mois de rémunération, soit la moyenne des 3 derniers mois. Dans ce dernier cas, toute prime ou gratification de caractère exceptionnel versée au salarié pendant cette période n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion. En cas d’absence pour maladie au cours d’un mois dans les 12 derniers mois, le salaire mensuel servant au calcul de cette indemnité doit être calculé, pour ce mois, sur la base du salaire moyen habituel. Il en de même pour d’autres motifs d’absence (congé parental, congé sabbatique…) ou baisse d’activité pour chômage partiel. En cas de refus d’homologation de la convention, chaque partie en est informée. En cas d’acceptation, la DIRECCTE adresse également, à chaque partie, son accord. En cas d’acceptation tacite, vous pouvez formuler, par écrit, une demande d’attestation d’homologation. Si votre demande d’homologation de rupture conventionnelle a été déclarée irrecevable, vous pouvez transmettre une nouvelle demande complète et conforme quant aux délais de procédure et aux exigences législatives de fond. Si elle a fait l’objet d’un refus, vous pouvez contester cette décision devant le conseil de prud’hommes. Aucun recours gracieux ne peut être effectué ; en conséquence, votre demande ne peut faire l’objet d’un nouvel examen. Si vous le souhaitez, vous pouvez adresser une nouvelle demande complète et conforme quant aux délais de procédure et aux exigences législatives de fond.

CONVOCATION : Si une rupture conventionnelle est envisagée Lors de l’entretien officiel : – compléter le formulaire administratif – nous conseillons que les deux parties signent une Convention. Ces deux pièces sont à signer le jour de l’entretien officiel. Nous conseillons, en outre, d’adresser au DIRECCTE (ou à l’Inspecteur du Travail pour les salariés protégés), la convention et la convocation en même temps que le formulaire de demande. Selon l’art. L. 1237-11 : « L’employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie. La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l’une ou l’autre des parties. Elle résulte d’une convention signée par les parties au contrat. Elle est soumise aux dispositions de la présente section destinée à garantir la liberté du consentement des parties ». Selon l’art. L. 1237-12 : « Les parties au contrat conviennent d’une rupture conventionnelle lors d’un ou plusieurs entretiens au cours duquel le salarié peut se faire assister : • soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, qu’il s’agisse d’un salarié titulaire d’un mandat syndical ou d’un salarié membre d’une institution représentative du personnel ou tout autre salarié ; • soit, en l’absence d’institution représentative du personnel dans l’entreprise, par un Conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative. Lors du ou des entretiens, l’employeur a la faculté de se faire assister quand le salarié en fait lui-même usage. Le salarié en informe l’employeur auparavant ; si l’employeur souhaite également se faire assister, il en informe à son tour le salarié. L’employeur peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d’employeurs, ou par tout autre employeur relevant de la même branche. » Selon l’art. L. 1237-13 : « La convention de rupture définit les conditions de celle-ci, notamment le montant de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut être inférieure à celui de l’indemnité prévue à l’article L. 1234-9 du Code du Travail. » (Il s’agit en fait de l’indemnité légale de licenciement due à tout salarié ayant au moins un an d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur. Elle est égale à 1/5 de mois de salaire brut par année d’ancienneté, plus un quinzième de mois par année d’ancienneté au-delà de 10 ans d’ancienneté). « Elle fixe la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l’homologation. À compter de la date de sa signature par les deux parties, chacune d’elles dispose d’un délai de 15 jours calendaires pour exercer son droit de rétractation. Ce droit est exercé sous la forme d’une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l’autre partie. » Selon l’art. L. 1237-14 : « À l’issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d’homologation à l’autorité administrative, avec un exemplaire de la convention de rupture. Un arrêté du ministre chargé du travail fixe le modèle de cette demande. L’autorité administrative dispose d’un délai d’instruction de 15 jours ouvrables, à compter de la réception de la demande, pour s’assurer du respect des conditions prévues à la présente section et de la liberté de consentement des parties. À défaut de notification dans ce délai, l’homologation est réputée acquise et l’autorité administrative est dessaisie. La validité de la convention est subordonnée à son homologation. L’homologation ne peut faire l’objet d’un litige distinct de celui de la convention. Tout litige concernant la convention, l’homologation ou le refus d’homologation relève de la compétence du Conseil de Prud’hommes, à l’exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif. Le recours juridictionnel doit être formé, à peine d’irrecevabilité, avant l’expiration d’un délai de 12 mois à compter de la date d’homologation de la convention. » Selon l’art. L. 1237-15 : « Les salariés bénéficiant d’une protection mentionnée aux articles L. 2411-1 et L. 2411-2 peuvent bénéficier des dispositions de la présente section. Par dérogation aux dispositions de l’article L. 1237-14, la rupture conventionnelle est soumise à l’autorisation de l’Inspecteur du Travail dans les conditions prévues aux chapitres Ier du titre Ier du livre IV, à la section I du chapitre Ier et au chapitre II du titre II du livre IV de la deuxième partie. Dans ce cas, et par dérogation aux dispositions de l’article L. 1237-132, la rupture du contrat de travail ne peut intervenir que le lendemain du jour de l’autorisation. En fait, ceci signifie que pour les salariés protégés, l’autorisation de l’I.T. est requise. Selon l’art. L. 1237-16 : « La présente section n’est pas applicable aux ruptures de contrats de travail résultant : • des accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et compétences (GPEC) dans les conditions définies par l’article 2242-15 ; • des plans de sauvegarde de l’emploi dans les conditions définies par l’article L. 1233-61. Par ailleurs, l’article 80 duodecies du Code Général des Impôts précise : « La fraction des indemnités prévues à l’article L. 1237-13 du Code du Travail, versées à l’occasion de la rupture conventionnelle du contrat de travail, d’un salarié lorsqu’il n’est pas en droit de bénéficier d’une pension de retraite d’un régime légalement obligatoire, qui n’excède pas : a) soit 2 fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l’année précédant la rupture de son contrat de travail, ou 50 % du montant de l’indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de 6 fois le plafond mentionné à l’article L. 241-3 du Code de la Sécurité sociale en vigueur à la date de versement des indemnités ; (En pratique il s’agit du plafond annuel de la Sécurité sociale). b) soit le montant de l’indemnité de licenciement prévu par la Convention collective de branche, par l’accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi ». Questions-réponses Un salarié ayant signé une rupture conventionnelle a-t-il droit à son DIF (Droit Individuel à la Formation) ? Le DIF n’étant mentionné dans les articles L. 1237-11 à 14, et n’étant pas prévu dans le formulaire administratif, on peut en conclure que les droits à DIF « DÉMISSION » ou « LICENCIEMENT » ne s’appliquent pas. En effet, l’article L. 1237-11 prévoit expressément que « la rupture conventionnelle est exclusive du licenciement ou de la démission. Mais nous attendons un nouveau texte ou jurisprudence. Nous conseillons donc de traiter de la question lors de la négociation, ne serait-ce que pour la « portabilité » du DIF prévu par l’accord interprofessionnel du 11.01.2008. Le salarié doit demander son DIF avant la date d’homologation, donc avant la signature de la convention de rupture conventionnelle. En revanche, il ne peut réaliser sa formation au titre du DIF après la rupture de son contrat, c’est-à-dire de son préavis. Un salarié peut-il lors de l'entretien officiel avant une rupture conventionnelle, se faire assister d'un avocat ? Non, ni le salarié, ni son employeur (circ. DGT 2008-11 du 22.07.2008). Mais l’expérience montre que c’est une absurdité, surtout dans une petite entreprise, car deux avocats rendraient la décision des deux parties plus éclairée. Comment se décompte le droit à rétractation ? À compter de la date de signature de la convention, l’employeur et le salarié disposent chacun d’un délai de 15 jours calendaires pour se rétracter, c’est à- dire que tous les jours sont décomptés y compris le dimanche. Par exemple, le délai de rétractation pour une convention signée le 1er décembre, s’achèvera le 16 décembre à minuit (circ. min. 2008/11 du 22.07.2008). Sous quelle forme une partie peut-elle se rétracter ? La loi n’a pas prévu la forme recommandée, donc on peut la remettre contre décharge ou l’adresser par lettre R.A.R. Quel est le rôle de la DIRECCTE dans l’instruction de la demande d’homologation ? Son rôle est de vérifier : – que la procédure a été exactement respectée ; – que le salarié a bien eu la possibilité de se faire assister ; – que le montant de l’indemnité de rupture conventionnelle est bien au moins égale à celle de l’indemnité de licenciement (la plus favorable entre l’indemnité conventionnelle ou l’indemnité légale (1/5 de mois par année d’ancienneté après un an d’ancienneté, plus 2/15e après 10 ans d’ancienneté) – que le consentement du salarié a bien été libre et éclairé. Y a-t-il une limite au montant de l’indemnité de rupture conventionnelle ? Oui, c’est comme pour une transaction : cette indemnité est exonérée de charges salariales (tant pour l’employeur que pour le salarié), et d’Impôt sur le Revenu des Personnes Physiques (I.R.P.P.) dans la limite de la plus élevée des sommes : – soit le montant de l’indemnité de licenciement (légale ou conventionnelle), ceci sans limitation de montant ; – soit le double de la rémunération annuelle (toutes primes incluses), perçue par le salarié durant l’année civile précédant la date de la rupture de son contrat de travail ; – soit 50 % du montant de l’indemnité versée au salarié. Mais pour ces deux derniers critères, la fraction excédant six fois le plafond annuel de la Sécurité sociale en vigueur lors du versement, est soumise aux charges sociales et à l’I.R.P.P. Le Code Général des Impôts a exclu de ces exonérations les salariés en droit de bénéficier d’une pension de vieillesse. Une indemnité de rupture conventionnelle est-elle assujettie à la C.S.G. et à la C.R.D.S. ? Oui, pour la partie excédant l’indemnité de licenciement. C’est pourquoi il est bon, ne serait-ce que pour la paie, de distinguer deux parties : – le montant de l’indemnité de licenciement exonérée de charges sociales, de C.S.G. /C.R.D.S. et d’I.R.P.P. ; – et le complément éventuellement prévu d’indemnité de rupture conventionnelle soumise à C.S.G/C.R.D.S., après abattement de 3 % (art. L.136-2 du code de la S.S.). En cas de litige, suite à une rupture conventionnelle, quel est le Tribunal compétent ? C’est naturellement le Conseil des prud’hommes qui est compétent. Pour un salarié protégé, il peut y avoir un recours administratif hiérarchique auprès du ministre du Travail, comme dans le droit commun, ou devant le tribunal administratif (circ. min. précitée 2008/11). Quels sont les recours possibles ? Le Conseil des Prud’hommes est la juridiction compétente, les autres juridictions sont exclues (Tribunal administratif par exemple). Mais la loi a prévu que l’action doit être intentée dans les 12 mois à partir de la date d’homologation, au-delà, elle est irrecevable.

LE LICENCIEMENT ECONOMIQUE

Définition : Depuis la loi de cohésion sociale du 18.01.2005, l’article L. 1233-3 est ainsi rédigé : « Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié, résultant : – d’une suppression ou transformation d’emploi ; – ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail ; – à l’exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants ; consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail résultant de l’une des causes énoncées au premier alinéa ». Depuis 2005, il est clairement et explicitement prévu qu’un licenciement économique ne peut intervenir, qu’après que le salarié ait refusé la modification d’une clause essentielle de son contrat de travail. Les règles ci-dessous concernant le licenciement économique ne s’appliquent pas aux employés de maison employés par un particulier (Cass. Soc. 18.02.1998, R.J.S. 4/98 n° 539). Rappelons que la rupture conventionnelle n’est pas possible en cas de licenciement économique. Par contre, après respect de la procédure, une transaction est compatible. Ne sont pas soumis à ces dispositions : – les licenciements pour fin de chantier (chap. XVIII) ; – la fin d’un contrat de mission ; – la fin d’une mission à l’exportation (art. L. 1223-5) ; – le licenciement pour refus d’accepter la modification d’une clause essentielle du contrat de travail (chap. XIX). Par contre le Comité d’entreprise doit être informé et consulté.

PREPARATION DU DOSSIER : Critères du licenciement. Quels que soient la taille de l’entreprise et le nombre de licenciement, (sauf si au moins 10 salariés refusaient la modification d’une clause de leur contrat de travail proposée) l’employeur doit préparer un dossier : – définir le ou les motifs économiques invoqués, avec un certain nombre de précisions ; – avoir respecté l’article L. 1233-4 ci-après ; – définir les critères justifiant l’ordre des licenciements, et donc le choix du salarié concerné (art. L. 1233-5). En effet, alors que dans un licenciement individuel inhérent à la personne du salarié (faute, abandon de poste, inaptitude ou insuffisance de résultat, etc), il appartient à l’employeur de choisir le salarié qu’il va licencier. Dans un licenciement pour motif économique, ce choix ne lui appartient pas, il découle de l’application des critères retenus, (dont les 4 critères légaux), à l’ensemble des salariés de la même catégorie. L’article L. 1233-4 précise les obligations d’adaptation et de reclassement : « Le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du Groupe auquel l’entreprise appartient. Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent. À défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises ». Sont concernés les entreprises ou établissements visés à l’article L. 1233-1 : « Les dispositions du présent chapitre sont applicables dans les entreprises et établissements privés de toute nature, ainsi que, sauf dispositions particulières, dans les entreprises publiques et les établissements publics industriels et commerciaux ». Ceci vise aussi les entreprises ou établissements agricoles, industriels ou commerciaux, publics ou privés, les offices publics et ministériels, les professions libérales, les sociétés civiles, les syndicats professionnels, les associations de quelque nature que ce soit. L’article L. 1233-5 précise les critères de l’ordre des licenciements : « Lorsque l’employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique, et en l’absence de convention ou accord collectif de travail applicable, il définit, les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements après consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. Ces critères prennent notamment en compte : – les charges de famille, en particulier celles des parents isolés, – l’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise, – la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment des personnes handicapées et des salariés âgés, – les qualités professionnelles appréciées par catégorie. » Naturellement, l’employeur peut retenir en plus d’autres critères, dès lors qu’ils ne sont pas discriminatoires au sens de la loi. On peut retenir par exemple la technicité, la qualification professionnelle. Ces critères peuvent être pondérés, rien n’oblige de ne pas privilégier certains critères, mais tous doivent être pris en compte (Cass. Soc. 02.03.2004, R.J.S. 5/04 n° 558). Bref, l’employeur ne peut se satisfaire de sa décision de supprimer un service, et de licencier tous les salariés du service, sans que l’ordre des critères n’ait été appliqué sur l’ensemble de l’entreprise (Cass. Soc. 09.05.2006 n° 04-45.880). En résumé, il ne peut choisir librement les licenciés économiques. En effet, il appartient au juge d’examiner la situation des autres salariés de même catégorie dans l’entreprise (Cass. Soc. 01.04.2003, R.J.S. 7/03 n° 863). C’est à ce stade que l’employeur doit se rapprocher de Pôle Emploi (par Internet, site Pôle Emploi par exemple). En effet, il y a un dossier à se procurer qui devra être remis au salarié lors de l’entretien préalable, il y eut jadis la convention de conversion, puis le prépare et depuis janvier 2005, il y eut une nouveauté, la « convention de reclassement personnalisée », bref ceci change souvent avec chaque Ministre ! La prudence est donc de le demander à Pôle Emploi ou de l’éditer par Internet. La cessation complète d’activité de l’entreprise peut constituer une cause économique de licenciement, lorsqu’elle n’est pas due à une faute ou une légèreté blâmable de l’employeur (Cass. Soc. 28.05.2008 n° 07-41.730).

CONVOCATION A L’ENTRETIEN PREALABLE La procédure à respecter, en cas de licenciement pour motif économique varie selon le nombre de salariés concernés par la mesure. Le La présente ne traite que du licenciement économique individuel. La première phase est la convocation à un entretien préalable (art. L. 1233- 11). DELAIS La loi a prévu un délai minimum de 5 jours ouvrables après la première présentation par La Poste de la lettre R.A.R. ou la date de la remise contre décharge, (art. 1233-11). En effet, il convient de donner au salarié le temps d’organiser son dossier et de trouver l’assistant à l’entretien.

SEPT PHASES DE L’ENTRETIEN PREALABLE

 1) Explication des motifs économiques du licenciement envisagé.

2) Étude de la situation particulière du salarié et enregistrement de ses observations.

3) Modalités de son départ.

4) Éventuelles aides au reclassement, par exemple assistance d’un cabinet d’out-placement, propositions de candidature à l’extérieur ou dans le groupe le cas échéant, (dans ce cas lister les régions ou pays où le salarié ne souhaite pas aller).

 5) Information individuelle du salarié sur sa possibilité d’adhérer au (C.S.P.). Site Internet : Pôle Emploi).

6) Remise du CSP.

7) Remise des règles d’indemnisation par Pôle Emploi (à éditer avant l’entretien, site Internet : POLE EMPLOI).

DELAIS DE REFLEXION : Entreprises où existent des représentants du Personnel Le délai de 7 jours n’est plus augmenté pour le licenciement d’un cadre comme naguère.

 OBLIGATION DE RECLASSEMENT : La Cour de cassation avait progressivement institué une obligation absolue de reclassement à la charge de l’employeur envisageant une mesure de licenciement économique. Celui-ci ne pouvait être prononcé que si l’employeur prouvait que le reclassement avait été impossible : – dans un même emploi ou un emploi voisin, même moins qualifié, même moins rémunéré (Cass. Soc. 15.05.2001, R.J.S. 9/2001 n° 1003) ; – dans un nouvel emploi impliquant une formation d’adaptation courte, mais non lourde à laquelle l’employeur ne peut être tenu (C.A. Poitiers 08.02.95 et Nancy 15.05.1995, R.J.S. 11/95 n° 1123). – même dans un emploi à temps partiel ; – à l’intérieur d’un Groupe parmi les entreprises dont les activités ou l’organisation leur permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel (Cass.Soc. 05.04.1995, R.J.S. 5/95 n° 497) ; – Le cadre du reclassement n’est pas limité au territoire national, mais peut être étendu au Groupe et à l’étranger (C.A. Paris 14.11.95, R.J.S. 1/96, n° 10, dans le même sens R.J.S. 7/94 n° 850). La loi du 19.12.2001 a confirmé cette obligation de reclassement préalable à tout licenciement pour motif économique, fut-il individuel. L’article L.1233-4 ci-dessus mentionné, précise les obligations de l’employeur. Concernant les efforts de formation et d’adaptation, la jurisprudence a apporté des précisions. L’obligation existe pour une formation simplement complémentaire à la formation ou les compétences du salarié (Cas. Soc. 06.10.1994 n° 1790 D). Par contre, il ne peut être imposé à l’employeur d’assurer la formation initiale qui fait défaut au salarié (Cass. Soc. 03.04.2001, R.J.S. 6/01 n° 731). Bref, l’employeur est tenu d’assurer une adaptation au poste, mais non d’assurer une véritable formation de base (Cass. Soc. 08.02.1995, R.J.S. 11/95 n° 1123). Concernant les propositions de reclassement, celles-ci doivent désormais être proposées par écrit, sur des postes équivalents, sur des postes inférieurs, et même très inférieurs, partout où le Groupe dont fait partie l’entreprise a des activités, (Cass. Soc. 05.04.1995, R.J.S. n° 497), tant en France qu’à l’étranger, (Cass. Soc. 30.03.1999, R.J.S. 5/99 n° 644, 04.02.2004 n° 255, 24.06.2008 n° 06-45.870), et enfin, y compris dans des emplois à temps partiel. Simplement, le salarié doit confirmer son accord exprès, l’employeur ne saurait lui imposer, puisqu’il s’agirait de la modification d’une clause essentielle de son contrat de travail. Entreprises à partir de 1000 salariés, elles sont tenues de proposer un congé de reclassement, (art. L.1233-71 et suivants), Entreprises de moins de 1000 salariés : depuis la loi de cohésion sociale du 18.01.2005, tous les salariés concernés par une mesure de licenciement pour motif économique, doivent se voir proposer le bénéfice du CSP (art. L. 1233-65 à 70).

 Conditions particulières sur le financement : 80% si plus d’1 an d’ancienneté ((allocation de sécurisation professionnelle). Si Affiliation chômage de moins de 4 mois / 28 derniers mois pour les moins de 50 ans et / 36 derniers mois pour les plus de 50 ans: droit au CSP mais pas à l’ASP. L’indemnisation est alors égale à l’ARE. Ce CSP permet de bénéficier de mesures personnalisées favorisant leur reclassement accéléré et d’actions : – de soutien psychologique, – de suivi individuel, – d’orientation, – d’accompagnement, – d’évaluation des compétences professionnelles ; – de VAE (Validation des Acquis de l’Expérience), – et de formation destinées à favoriser son reclassement en utilisant ses droits à DIF (Droit Individuel à la Formation), (art. L. 6323-1 à 20 et D. 6323-1 à 3). Les droits acquis au titre du DIF (Droit Individuel à la Formation), sont mobilisés pour financer ces actions. Ce droit est plafonné à 20 heures par an et 120 h sur 6 ans, mais il est doublé en cas de licenciement pour motif économique. Ceci pourrait donc aller jusqu’au paiement de 240 heures en cas de non-utilisation par le salarié de ses droits au DIF durant les 6 dernières années avant la fin de son contrat de travail. Pendant la durée de ces actions de reclassement personnalisé, le salarié est placé sous le statut de stagiaire de la formation professionnelle. Toutefois, il ne peut bénéficier de l’allocation de formation prévue à l’article L. 933-4, puisqu’il bénéficie d’une allocation versée par Pôle Emploi. Si le salarié accepte la proposition de l’employeur, son contrat de travail est rompu du « commun accord des parties » (art. 1134 du Code civil). Cette rupture n’ouvre droit : – ni à préavis, (qui est payé par l’employeur à l’ASSEDIC dans la limite de 2 mois de salaire de l’intéressé), mais si le préavis est supérieur à 2 mois, le salarié en perçoit le solde ; – ni à une indemnité compensatrice de préavis. Il convient également de préciser sur cette lettre que l’employeur, (d’une société de moins de 1 000 salariés), doit proposer au salarié licencié pour motif économique le bénéfice du CSP. L’absence de proposition de ce dossier à remettre au salarié vaut une contribution d’un mois de salaire à payer dans les 15 jours à Pôle Emploi. Ce dossier est délivré par Pôle Emploi. Précisons que si le salarié ne bénéficie pas du préavis, l’employeur doit verser 2 mois de salaire de l’intéressé à l’ASSEDIC (art. L. 1233-67). Notons que le fait, pour un salarié, d’avoir adhéré à cette convention, ne le prive en aucune façon de contester devant les Prud’hommes la légitimité de son licenciement, l’ordre des critères, le non-respect de la priorité de réembauchage, etc. L’offre de reclassement doit être précise, écrite et personnalisée, une simple liste de différents postes de tout genre ne saurait être suffisante (Cass. Soc. 07.12.2005 n° 03-45.012). Toutefois, l’obligation absolue de reclassement ne s’étend pas au Groupe auquel appartient l’employeur (Cass. Soc. 15.02.2006 n° 04-43.282). Mais la méconnaissance par l’employeur d’une disposition, conventionnelle qui étendait le périmètre de reclassement au Groupe et même au-delà, avant tout licenciement, constitue un manquement à l’obligation de reclassement et prive le licenciement de cause réelle et sérieuse ! (Cass. Soc. 28.05.2008 n° 06-45.009 P + B). La non-proposition du CSP entraîne une sanction pour l’employeur, égale à 2 mois des salaires bruts moyens perçus pendant les 12 derniers mois. Cette pénalité est à verser à Pôle emploi. NOTIFICATION DU LICENCIEMENT Le licenciement économique est sans cause réelle et sérieuse si la lettre de licenciement n’énonce pas les raisons économiques et leur incidence sur l’emploi. Les juges ne se contentent pas de vagues motifs, mais exigent des explications et preuves sérieuses et détaillées. (Cass. Soc. 19.02.2002 n° 690 et 691, R.J.S. 6/02 n° 670). La seule circonstance que le salarié ait demandé de bénéficier des mesures du plan social ne dispense nullement l’employeur de rappeler les motifs économiques du licenciement avec suffisamment de détails (Cass. Soc. 10.12.2003, R.J.S. 2/04 n° 187). Une réorganisation de l’entreprise est une cause réelle et sérieuse de licenciement économique, si elle est nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de cette entreprise, ce que l’employeur doit s’efforcer de prouver, et de confirmer dans la lettre de licenciement puisqu’il résulte de l’article L. 1233-16 que la lettre de licenciement doit énoncer les motifs économiques du licenciement (Cass. Soc. 24.09.2002 n° 2760 P, R.J.S. 12/02 n° 1378). Est insuffisamment motivée, une lettre de licenciement se bornant à la motivation suivante : « vous avez refusé la modification de votre contrat de travail. Celle-ci vous avait été proposée dans le cadre d’une réorganisation de la direction commerciale ». En effet, il aurait fallu expliciter pourquoi cette réorganisation était destinée à sauvegarder la compétitivité de l’entreprise. (Cass. Soc. 24.09.2002 n° 00-44.007 P). Les difficultés économiques de l’entreprise doivent être prouvées à l’intérieur d’un Groupe, et pour une filiale en France, dont la société mère a son siège à l’étranger, l’examen doit porter sur l’ensemble des sociétés du Groupe, tant en France qu’à l’étranger, (Conseil d’État 08.07.2002 n° 336 471). Il convient d’adresser à la Direction Départementale du Travail et de l’Emploi une notification. Le salarié peut demander par écrit à l’employeur par lettre R.A.R., les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements.

LA DEMANDE DES CRITÈRES RETENUS POUR FIXER L’ORDRE DES LICENCIEMENTS L’article R. 1233-1 en précise les conditions : « Le salarié qui souhaite connaître les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements adresse sa demande à l’employeur, en application des articles L. 1233- 17 et 43, par lettre R.A.R. ou remise contre récépissé, avant l’expiration d’un délai de dix jours à compter de la date à laquelle il quitte effectivement son emploi. L’employeur doit faire connaître les critères qu’il a retenus pour l’ordre des licenciements, en application de l’article L. 1233-5, par lettre R.A.R. ou remise contre récépissé, dans les dix jours suivant la présentation ou de la remise de la lettre au salarié. Ces délais ne sont pas des délais francs, ils expirent le dernier jour à 24 heures. » L’employeur doit respecter au minimum, les critères retenus après l’éventuelle consultation du Comité d’entreprise (ou des Délégués du Personnel), et en tout cas ceux qui sont retenus par le Code du Travail, c’est-à-dire que doit être prises, « notamment en compte » : – les charges de famille et en particulier celles de parents isolés ; – l’ancienneté du service dans l’établissement ou l’entreprise ; – la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment des personnes handicapées et des salariés âgés ; – les qualités professionnelles appréciées par catégorie. Les critères s’apprécient par catégorie professionnelle. L’employeur doit prendre en compte tous ces critères, et en cas de jugement, il serait tenu de communiquer au juge : – les éléments objectifs sur lesquels il s’est appuyé pour arrêter son choix (Cass. Soc. 29.06.1994, R.J.S. 8/94 n° 973); – les justifications sur l’application des modalités de prise en compte des critères ayant fixé l’ordre des licenciements (Cass. Soc. 04.05.1993, R.J.S. 3/96 p. 155) ; – les pièces permettant d’établir la moindre aptitude du salarié par rapport aux salariés ayant des fonctions comparables et restées dans l’entreprise (Cass. Soc. 13.10.1993, R.J.S. 3/96 p. 155). En effet, ce n’est pas nécessairement le salarié dont le poste de travail est supprimé qui doit être licencié. Le choix doit résulter de l’application par l’employeur des critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements. Il appartient aux juges de contrôler le respect scrupuleux de ces critères, et de vérifier que l’emploi maintenu est de même catégorie que celui qu’occupait le salarié dont le contrat a été rompu pour motif économique (Cass. Soc. 13.06.1996, R.J.S. 7/96 n° 502). L’absence de réponse de l’employeur à la demande du salarié l’invitant à lui préciser les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements économiques, laisse l’intéressé dans l’ignorance du motif réel de son congédiement ; dès lors, celui-ci est dépourvu de cause réelle et sérieuse (Cass. Soc. 23.01.1996, R.J.S. 3/96 n° 263). Il y a toutes les raisons de penser que la Cour prendrait la même décision lorsque ces critères ont été mal appliqués, et permis le licenciement d’un salarié à la place de l’autre. En effet, n’oublions jamais qu’un licenciement économique est « non inhérent à la personne du salarié ». Si l’employeur ne respecte pas ces critères (et au moins les quatre fixés par la loi), le salarié pourra percevoir des dommages et intérêts en fonction du préjudice subi (art. L. 122-14-4 du C.T.) (Cass. Soc. 18.10.1994, R.J.S. 3/95 n° 219). Par contre, l’inobservation de l’ordre des licenciements constitue une illégalité de fond qui ouvre droit à indemnisation, mais ne prive pas pour autant le licenciement de cause réelle et sérieuse (Cass. Soc. 07.02.1990 n° 412 P, 12.03.2003 n° 758, R.J.S. 5/03, n° 892) L’indemnité pour absence de communication des critères d’ordre des licenciements ne se cumule pas avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, car les préjudices sont distincts (Cass. Soc. 24.09.2008 n° 07-42.200 P + B).

PRIORITE DE REEMBAUCHAGE L’article L. 1233-45 précise : « Le salarié licencié pour motif économique bénéficie d’une priorité de réembauchage durant un délai d’un an à compter de la date de rupture de son contrat, s’il en fait la demande au cours de ce même délai. Dans ce cas, l’employeur informe le salarié de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification. En outre, l’employeur informe les représentants du personnel des postes disponibles et affiche la liste de ces postes. Le salarié ayant acquis une nouvelle qualification bénéficie également de la priorité de réembauchage au titre de celle-ci, s’il en informe l’employeur. » La jurisprudence n’a pas manqué d’apporter des précisions : – La priorité de réembauchage ne s’applique pas aux employés de maison (Cass. Soc. 08.07.1992) ; – Elle s’applique à toutes les ruptures pour motif économique, y compris aux salariés partant volontairement par commun accord (Cass. Soc. 13.09.2005 P + B) ; – Peu importe que le salarié ait retrouvé un nouvel emploi (Cass. Soc. 05.03.2002) ou qu’il ait déjà refusé une proposition (Cass. Soc. 14.05.1996) ; – La priorité de réembauchage s’étend à l’ancienne société, aux autres sociétés du Groupe, et même à l’étranger. (Cass. Soc. 10.07.2001, R.J.S. 10/01 n° 1128). – La sanction pour non-respect de la priorité de réembauchage est prévue par le Code du Travail, (article L. 1235-13) est de deux mois, et elle est cumulable avec les réparations de préjudice (nombreux arrêts de cassation). – La priorité de réembauchage est opposable au repreneur d'une entreprise (Cass. Soc. 09.07.2008 n° 06-40.945 P + B).

OBLIGATION DE RECLASSEMENT: L’obligation de reclassement qui pèse sur l’employeur ne s’étend pas au Groupe dont relève la société, sauf disposition ou convention contraire (Cass. Soc. 29.01.2008, R.J.S. 4/08 n° 389). Le seul envoi de lettres circulaires aux différentes sociétés du Groupe, ne peut suffire à établir que l’employeur a effectué une recherche préalable, sérieuse et active des possibilités de reclassement dans son groupe (Cass. Soc. 13.02.2008, R.J.S. 4/08 n° 391).

PROCES LES PLUS FREQUENTS: Il y a de très nombreux procès sur ce thème : – sur la contestation de la réalité des motifs économiques. – sur le respect des critères et l'ordre des licenciements. – le défaut de proposition de la convention de C.R.P. avec la réparation civile du préjudice subi par le salarié et la « perte d'une chance » ; – le non-respect du formalisme procédural ; – la contestation du motif économique après l'adhésion à une C.R.P. ; – la contestation de l'ordre des licenciements. – sur le non-respect de la priorité de réembauchage. Signalons que le préjudice consécutif à un licenciement économique sans cause réelle et sérieuse est distinct de celui résultant du non-respect de la priorité de réembauchage, par conséquent les dommages et intérêts se conjuguent (Cass. Soc. 05.10.1995, R.J.S. 3/96 n° 265).


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