Il ne faut pas confondre mise à pied conservatoire et mise à pied disciplinaire

La mise à pied conservatoire : Qu'est-ce que la mise à pied conservatoire ? Contrairement à la mise à pied disciplinaire, la mise à pied conservatoire n'est pas une sanction, mais une mesure provisoire s'inscrivant dans le cadre d'une procédure de licenciement disciplinaire. Prononcée pour une durée nécessairement indéterminée, en raison de la gravité des faits reprochés, elle permet d'écarter le salarié de l'entreprise jusqu'au prononcé de la sanction. La notification de cette mise à pied conservatoire n'est soumise à aucun formalisme particulier. Toutefois, lorsque l'employeur a mis à pied le salarié, cette mesure doit être immédiatement suivie de la convocation à un entretien préalable. A défaut, la procédure est irrégulière et l'annulation de la sanction encourue (Cass. soc., 13 févr. 2008, no 06-42.969). Pendant la durée de la mise à pied conservatoire, aucune rémunération n'est due au salarié. C'est à l'issue de la procédure disciplinaire qu'il doit être avisé d'un éventuel remboursement : si la sanction prononcée est un licenciement pour faute grave ou lourde, aucune rémunération n'est due ; si la sanction décidée par l'employeur est finalement un licenciement pour faute simple ou même une sanction moins sévère, l'employeur est alors tenu de verser au salarié la rémunération correspondant à la durée de la mise à pied. Remarques Après avoir convoqué un salarié à un entretien préalable, en assortissant cette convocation d'une mise à pied conservatoire, l'employeur peut finalement décider de ne prononcer qu'une mise à pied disciplinaire. Dans ce cas, la durée de la mise à pied conservatoire s'impute sur la durée de la mise à pied disciplinaire (Cass. soc., 5 juill. 2006, no 03-46.361), ce qui signifie : que si la durée de la mise à pied disciplinaire est supérieure à la durée de mise à pied conservatoire, le salarié effectuera la période de mise à pied complémentaire ; que si la durée de la mise à pied disciplinaire est inférieure, le salarié se verra rembourser le salaire correspondant à la différence de durée. Non-cumul des sanctions disciplinaires a) Une seule sanction pour une même faute Selon le principe « non bis in idem », une même faute ne peut faire l'objet de deux sanctions successives (Cass. soc., 12 mars 1981, no 79-41.110). Un licenciement motivé par les seuls griefs déjà sanctionnés sur le plan disciplinaire serait illégitime (Cass. soc., 24 janv. 1991, no 89-40.511 ; voir encore Cass. soc., 16 juin 1988, no 85-46.420, Bull. civ. V, p. 238 ; Cass. soc., 27 juin 2001, no 99-42.216 ; Cass. soc., 19 juin 2002, no 00-42.813, no 2118 F-D). Le fait que la première sanction disciplinaire prononcée n'ait pas été suivie d'effet n'autorise pas à appliquer une nouvelle sanction aux mêmes faits ; le prononcé de la première sanction « épuise » le pouvoir disciplinaire de l'employeur (Cass. soc., 21 mars 1991, no 89-42.663 ; Cass. soc., 19 juin 2002, no 00-42.813, no 2118 F-D). De même, l'employeur qui, bien qu'informé de l'ensemble des faits reprochés à une salariée, choisit de lui notifier un avertissement seulement pour certains d'entre eux, a épuisé son pouvoir disciplinaire et ne peut prononcer ultérieurement un licenciement pour les autres faits connus avant la date de notification de la première sanction (Cass. soc., 16 mars 2010, no 08-43.057). Le principe de non-cumul des sanctions ne fait pas obstacle à ce que l'employeur procède à une mise à pied conservatoire pendant le déroulement de la procédure disciplinaire. En effet, une mise à pied conservatoire n'est pas une sanction disciplinaire. Attention toutefois : la mise à pied conservatoire suppose une faute grave ou lourde. Si l'employeur retient une faute simple, il doit rémunérer la période de mise à pied conservatoire, faut de quoi celle-ci est requalifiée en mise à pied-sanction et le licenciement qui s'ensuit tombe sous le coup de la « double sanction » (Cass. soc., 3 févr. 2004, no 01-45.989. b) Persistance du fait fautif Lorsque des faits de même nature se reproduisent, l'employeur peut faire état des précédents, même s'ils ont été sanctionnés en leur temps, pour justifier une sanction aggravée, par exemple, un licenciement reposant sur une appréciation globale du comportement du salarié : « La poursuite par un salarié d'un fait fautif autorise l'employeur à se prévaloir de faits similaires, y compris ceux ayant été sanctionnés, pour caractériser une faute grave. »Cass. soc., 30 sept. 2004, no 02-44.030, Bull. civ. V, no 243 — Voir aussi Cass. soc., 4 nov. 1988, no 85-45.112, Bull. civ. V, p. 365 ; Cass. soc., 28 nov. 1989, no 87-40.412 ; Cass. soc., 7 févr. 1990, no 87-44.025 ; Cass. soc., 27 oct. 1998, no 96-44.144. Encore importe-t-il que des griefs nouveaux soient établis (Cass. soc., 20 juill. 1989, no 86-45.621 ; Cass. soc., 4 oct. 1990, no 88-41.933), et que les sanctions invoquées à l'appui d'une sanction plus forte ne soient pas antérieures de plus de trois ans à l'engagement des poursuites (C. trav., art. L. 1332-5, prescription de la sanction). Procédure applicable au licenciement disciplinaire a) Respect de la procédure disciplinaire Le licenciement prononcé en raison de la faute disciplinaire du salarié doit respecter certaines règles spécifiques de procédure : délai maximum de deux mois entre la connaissance des faits et l'engagement de la procédure disciplinaire (C. trav., art. L. 1332-4) ; délai maximum d'un mois entre l'entretien préalable et la notification de la sanction (C. trav., art. L. 1332-2 ; si l'employeur reporte la date de l'entretien, c'est alors à compter de cette nouvelle date que court le délai d'un mois : Cass. soc., 11 oct. 2005, no 03-46.834 ; Cass. soc., 7 juin 2006, no 04-43.819, Bull. civ. V, no 210 : cet arrêt pose cependant la question de savoir si la règle s'applique à toute décision de report ou seulement à celle justifiée par une impossibilité du salarié). Remarques Lorsque l'article L. 1224-1 du Code du travail s'applique, le même contrat se poursuit, à compter de la date du transfert, sous une direction différente. Il s'ensuit que le nouvel employeur ne peut invoquer à l'appui du licenciement du salarié des manquements commis par celui-ci alors qu'il se trouvait sous l'autorité de l'ancien employeur, que si le délai de deux mois depuis la connaissance des faits par le cédant n'est pas écoulé (Cass. soc., 27 mai 2009, no 06-46.293 P+B). S'agissant du licenciement d'un salarié protégé, le délai d'un mois pour notifier le licenciement court à compter du jour où l'employeur a reçu la notification de l'autorisation de l'inspection du travail (Cass. soc., 28 oct. 2003, no 01-42.404, Bull. civ. V, no 262 ). Ce délai n'est pas suspendu par la contestation de la désignation par l'employeur (Cass. soc., 23 sept. 2008, no 07-42.786, Bull. civ. V, no 169). La sanction du non-respect du délai de notification d'un mois est radicale puisqu'elle prive le licenciement de cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 16 janv. 2001, no 98-42.041, Bull. civ. V, no 8 ; Cass. soc., 21 mars 2000, no 98-40.345). Comme le licenciement est disciplinaire, la règle de non-cumul des sanctions successives visant un même grief reçoit application pour un licenciement motivé par des faits déjà sanctionnés sur le plan disciplinaire. b) Respect de la procédure commune à tout licenciement pour cause personnelle Au-delà de ces règles propres au droit disciplinaire, le licenciement disciplinaire relève également de la procédure commune du licenciement pour cause personnelle : convocation à un entretien préalable, notification du licenciement par lettre recommandée avec avis de réception, faculté offerte au salarié de se faire assister. La convocation à l'entretien préalable doit donc préciser que l'objet de l'entretien portera sur un éventuel licenciement (Cass. soc., 20 févr. 1991, no 88-42.574, Bull. civ. V, p. 52). En application de l'article L. 1332-1 du Code du travail, l'employeur est tenu d'énoncer les motifs du licenciement dans la lettre notifiant le licenciement. Le licenciement disciplinaire est régi par les règles communes portant sur l'exigence d'une cause réelle et sérieuse que le juge appréciera en considération des éléments qui seront fournis par les parties ; les sanctions du licenciement non légitimé sont celles qui affectent tout licenciement pour cause personnelle, sans cause réelle et sérieuse. A la différence des autres sanctions disciplinaires, le licenciement ne peut être annulé. Il faut réserver l'hypothèse où le licenciement a un caractère discriminatoire. c) Mise à pied conservatoire La loi autorise le recours à une mise à pied conservatoire lorsque les agissements du salarié la rendent indispensable (C. trav., art. L. 1332-3). La mise à pied conservatoire n'est pas, en elle-même, une sanction mais une mesure de précaution tendant à écarter le salarié de l'entreprise, dans l'attente d'une décision concernant la sanction. Cette mesure est en principe indissociable de l'existence d'une faute grave (Cass. soc., 6 nov. 2001, no 99-43.012, Bull. civ. V, no 33 ; Cass. soc., 3 févr. 2004, no 01-45.989), ou d'un comportement initialement considéré comme tel. Toutefois, le prononcé d'une mise à pied à titre conservatoire n'implique pas nécessairement que le licenciement prononcé ultérieurement présente un caractère disciplinaire (Cass. soc., 3 févr. 2010, no 07-44.491 ; voir ci-dessous). 1. Prononcé de la mesure La mise à pied conservatoire est normalement mise en œuvre lors de la convocation à l'entretien préalable. Selon la nature de la faute commise par le salarié, elle peut être formulée oralement puis confirmée dans la lettre de convocation à l'entretien. N'étant pas en soi une sanction, elle n'entraîne pas en elle-même l'accomplissement de la procédure disciplinaire. Elle ne fait que s'inscrire dans la procédure de licenciement en cours. Dès lors qu'elle est concomitante au déclenchement de la procédure de licenciement, la mise à pied conservatoire n'a pas nécessairement à préciser son caractère conservatoire. Celui-ci peut se déduire d'une formulation telle que « (...) dans l'attente de la décision à intervenir » (Cass. soc., 30 sept. 2004, no 02-43.638, Bull. civ. V, no 240). Il importe néanmoins de bien marquer le caractère conservatoire de la mise à pied, pour éviter qu'elle ne soit confondue avec une mise à pied-sanction (Cass. soc., 16 janv. 1992, no 88-41.669 ; voir no 1298 ), ce qui autoriserait à considérer le licenciement comme illégitime puisque constituant une deuxième sanction des mêmes faits (Cass. soc., 6 mars 1990, no 86-45.554 ; voir aussi Cass. soc., 29 mai 1990, no 87-41.714 ; Cass. soc., 3 mai 2001, no 99-40.936, Bull. civ. V, no 150 ; Cass. soc., 3 févr. 2004, no 01-45.989). Le caractère conservatoire de la mise à pied ne peut être retenu que si elle a été immédiatement suivie de l'engagement d'une procédure de licenciement (Cass. soc., 19 sept. 2007, no 06-40.155). Ainsi, le fait que l'employeur ait, le jour même où il a prononcé la mise à pied, confirmé par écrit cette mise à pied en précisant son caractère conservatoire en même temps qu'il convoquait le salarié à un entretien préalable à un licenciement, établit bien qu'il s'agissait d'une mesure conservatoire (Cass. soc., 26 sept. 1990, no 88-41.282). De même, une mesure de mise à pied notifiée le jour de la convocation à l'entretien préalable, à l'issue du congé dont bénéficiait le salarié et dans l'attente de l'issue de la procédure, revêt un caractère conservatoire (Cass. soc., 4 oct. 2011, no 10-18.862). En revanche, la Cour de cassation a considéré que l'envoi par l'employeur d'une note confirmant une mise à pied sans indiquer son intention de mettre en œuvre la procédure de licenciement fait perdre son caractère conservatoire à la mise à pied (Cass. soc., 16 janv. 1992, no 88-41.669). 2. Durée de la mise à pied La mise à pied conservatoire est prononcée pour le temps du déroulement de la procédure. Opérant un revirement de jurisprudence, la Cour de cassation a décidé, dans un arrêt du 18 mars 2009, que la mise à pied, même à durée déterminée, notifiée dans l'attente de la décision de l'employeur dans une procédure disciplinaire, a un caractère de mesure conservatoire et non de sanction disciplinaire (Cass. soc., 18 mars 2009, no 07-44.185, Bull. civ. V, no 81). Elle revient ainsi sur sa position selon laquelle la mise à pied conservatoire était nécessairement à durée indéterminée et que la mise à pied prononcée pour une durée déterminée présentait un caractère disciplinaire (Cass. soc., 16 oct. 2002, no 00-45.638 ; Cass. soc., 6 nov. 2001, no 99-43.012, Bull. civ. V, no 338, p. 269 ; Cass. soc., 12 févr. 2003, no 00-46.433 ; Cass. soc., 27 nov. 2007, no 06-42.789). Peu importe désormais que la mise à pied conservatoire ait ou non une durée déterminée. Ce qui détermine dorénavant la nature conservatoire ou disciplinaire de la mise à pied, c'est sa concomitance avec la procédure de licenciement. La Cour de cassation n'exclut pas que soit fixée une durée maximale à la mise à pied, dès lors qu'il n'y a aucune ambiguïté sur son caractère conservatoire (Cass. soc., 30 sept. 2004, no 02-44.065, Bull. civ. V, no 241). De même, ne perd pas son caractère conservatoire, la mesure de mise à pied dont le terme était fixé à la date de l'entretien préalable dont dépendait la décision définitive à intervenir (Cass. soc., 27 nov. 2007, no 06-42.547). Elle a admis que la mise à pied puisse s'étendre à toute la durée d'une procédure conventionnelle de licenciement imposant un délai d'un mois avant la notification de licenciement (Cass. soc., 9 janv. 1990, no 89-40.777). 3. Paiement ou non du salaire La mise à pied conservatoire suppose l'existence d'une faute grave nécessitant l'éviction immédiate du salarié (Cass. soc., 6 nov. 2001, no 99-43.012). Dès lors, la question du paiement ou non de la période couverte par la mise à pied dépendra de la sanction finalement retenue. Si la faute grave n'est pas retenue, le salarié pourra prétendre au versement de son salaire : « seule une faute grave peut justifier le non-paiement du salaire pendant une mise à pied conservatoire » (Cass. soc., 5 juin 1996, no 95-40.019, no 2555). En revanche, lorsque la faute commise est lourde ou grave, l'employeur est autorisé à opérer une retenue de salaire pour la période considérée. Bien évidemment l'employeur peut se contenter de dispenser le salarié de l'exécution de son travail, sans perte de salaire. Le fait qu'il maintienne le salaire de l'intéressé ne saurait lui interdire d'invoquer ultérieurement l'existence d'une faute grave justifiant la rupture immédiate et la privation des indemnités de rupture (Cass. soc., 16 févr. 1987, no 84-44.659 ; Cass. soc., 7 juill. 1988, no 86-43.189, Cah. prud'h. 1989, p. 101 ; Cass. soc., 4 oct. 1995, no 94-40.492 ; Cass. soc., 16 mars 1994, no 92-43.151). 4. Refus du salarié En principe, le salarié ne peut refuser de se soumettre à une mesure de mise à pied conservatoire. Dans un tel cas, l'employeur serait fondé à demander, en référé devant le conseil de prud'hommes, une décision faisant interdiction au salarié de pénétrer dans l'entreprise (voir la mise à pied conservatoire, H. Blaise, Dr. soc. 1986, p. 220). Un tel refus ne saurait toutefois justifier à lui seul un licenciement pour faute grave si, aucune faute ne pouvant être reprochée au salarié, la mise à pied conservatoire a été prononcée à tort (Cass. soc., 12 oct. 2005, no 03-43.935, Bull. civ. V, no 284). 5. Incidence de la mise à pied conservatoire sur le licenciement ultérieur Selon la Cour de cassation, le prononcé d'une mise à pied à titre conservatoire n'implique pas nécessairement que le licenciement notifié ultérieurement présente un caractère disciplinaire (Cass. soc., 3 févr. 2010, no 07-44.491). Remarques Cet arrêt est d'autant plus remarquable qu'il est rendu dans une affaire d'insuffisance professionnelle, situation pour laquelle, normalement, la mise à pied conservatoire ne se justifie pas. La Haute juridiction marque ainsi sa volonté de revenir sur la décision qu'elle avait prise dans les années 2000 (Cass. soc., 9 mai 2000, no 97-45.163, Bull. civ. V, no 170 ; Cass. soc., 18 janv. 2006, no 03-46.386) qui tendait à condamner l'employeur qui, bien qu'ayant un motif réel et sérieux de licencier, s'était trompé de terrain et s'était orienté à tort vers une procédure disciplinaire. Depuis 2007, elle retient au contraire que « c'est le motif de rupture mentionné dans la lettre de licenciement qui détermine le caractère disciplinaire ou non du licenciement, peu important le recours, éventuellement fautif, de l'employeur à une mise à pied conservatoire » (Cass. soc., 16 janv. 2007, no 04-46.414 ; Cass. soc., 8 juill. 2008, no 06-45.784). L'arrêt ici rapporté va dans le même sens. 6. Préjudice moral lié à la mise à pied Lorsqu'il apparaît que la mise à pied conservatoire ne se justifie pas, elle peut se voir reconnaître un caractère vexatoire causant au salarié un préjudice moral donnant lieu à réparation (Cass. soc., 21 mars 1991, no 89-42.874). Au demeurant, un nouveau comportement fautif, même non identique aux faits précédemment sanctionnés, autorise l'employeur à invoquer ces faits pour justifier une sanction aggravée (Cass. soc., 18 oct. 1990, no 88-44.579). Caractéristiques de la mise à pied conservatoire Cette mesure, particulièrement grave, ne peut intervenir que dans l'hypothèse où les faits reprochés au salarié protégé constituent, de toute évidence, une faute grave, de telle sorte que le maintien du salarié à son poste de travail est susceptible de nuire à l'entreprise et de troubler son bon ordre (Cass. crim., 4 janv. 1991, no 88-83.766, Bull. crim., no 10). Elle doit donc impérativement s'inscrire dans le cadre d'une procédure pour faute grave ou lourde. Rappelons que la mise à pied conservatoire n'est pas en soi une sanction disciplinaire, ce qui la distingue de la mise à pied-sanction, mais une mesure provisoire visant à écarter immédiatement le salarié de l'entreprise jusqu'au prononcé d'une sanction définitive. A cet égard, il a été jugé qu'elle doit être nécessairement à durée indéterminée (Cass. soc., 6 nov. 2001, no 99-43.012, Bull. civ. V, no 338, p. 269), encore qu'il faille concilier cette exigence avec les contraintes légales de délai propres aux salariés protégés. Mise à pied disciplinaire a) Définition La mise à pied disciplinaire est une mesure de suspension temporaire du contrat de travail. Sa durée doit être fixée et connue du salarié au moment où elle lui est notifiée. La mise à pied, dès lors qu'elle constitue la sanction définitive d'un agissement fautif, fait cesser pendant sa durée l'obligation de payer le salaire et corrélativement l'obligation de fournir le travail. Elle ne peut être prononcée dans les entreprises tenues d'avoir un règlement intérieur que si elle est prévue dans celui-ci et que sa durée maximale y est bien fixée (Cass. soc., 26 oct. 2010, no 09-42.740). La nature du travail, la configuration des lieux rendent parfois impossible pour l'employeur la mise en œuvre de la sanction contre la volonté du salarié. Même si ce dernier tient la notification de la mise à pied pour non avenue et persiste à se présenter au travail malgré l'opposition de l'employeur, il ne peut prétendre au paiement de son salaire (Cass. soc., 23 nov. 1978, no 77-41.447, Bull. civ. V, p. 597). Une telle résistance serait de nature à justifier une sanction plus forte. Mais, en principe, le refus par le salarié d'une mise à pied qu'il estime injustifiée ne peut à lui seul caractériser la faute grave (Cass. soc., 4 oct. 1990, no 88-44.017, Bull. civ. V, p. 248). Pour l'appréciation de la gravité de la faute, il y a lieu de tenir compte des circonstances entourant l'attitude du salarié qui peut relever de la provocation délibérée (Cass. soc., 25 mai 2004, no 02-41.900, Bull. civ. V, no 136 qui fait état d'une attitude provocatrice du salarié ; voir également Cass. soc., 25 mai 1989, no 85-43.864, Bull. civ. V, no 393). b) Distinction avec la mise à pied conservatoire La mise à pied-sanction doit être distinguée de la mise à pied conservatoire qu'autorise l'article L. 1332-3 du Code du travail. Cette dernière, nécessairement à durée indéterminée (Cass. soc., 16 oct. 2002, no 00-45.638), est une mesure provisoire de dispense de travail en cours de procédure de licenciement . Elle suppose l'existence d'une faute grave nécessitant l'éviction immédiate du salarié (Cass. soc., 6 nov. 2001, no 99-43.012). Ceci posé, la procédure disciplinaire étant destinée à permettre au salarié de se défendre des griefs invoqués à son encontre, il se peut que l'employeur, ayant procédé à une mise à pied conservatoire, renonce au licenciement et opte finalement pour une sanction de mise à pied. Dans ce cas, la durée de la mise à pied prononcée à titre conservatoire s'impute sur celle de la mise à pied disciplinaire (Cass. soc., 5 juill. 2006, no 03-46.361, Bull. civ. V, no 235). Condition d'application des sanctions - Durée de la mise à pied disciplinaire Le règlement intérieur doit également préciser les conditions d'application de certaines sanctions. Il en va notamment ainsi de la rétrogradation et de la mise à pied. Il ne suffit pas que le règlement y fasse référence en laissant le soin à l'employeur d'en fixer discrétionnairement l'ampleur. La mise à pied, par exemple, en tant que mesure de suspension du contrat de travail, peut figurer dans l'échelle des sanctions prévues par le règlement intérieur, à condition d'en préciser la durée maximale (CE, 21 sept. 1990, no 105.247 ; Cass. soc., 26 oct. 2010, no 09-42.740, no 2078, FS-P+B+R+1). A défaut, les mises à pied prononcées sont nulles. Remarques Cette condition s'explique par la particularité de la mise à pied, laquelle entraîne une suspension du contrat de travail sans appointement. La durée de la mesure est de ce point de vue déterminante. Elle est en quelque sorte consubstantielle à cette sanction. Un toilettage de la plupart des règlements intérieurs s'impose, au risque de rendre inopposables les mises à pied prononcées. En ce qui concerne les mises à pied déjà notifiées et appliquées, les salariés concernés peuvent être tentés d'en demander rétroactivement l'annulation avec rappel de salaire à la clef. Cela ne vaut toutefois, compte tenu de la prescription, que pour celles qui ne sont pas antérieures à trois ans.